裁判字號：最高法院89年台上字第6167號刑事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六一六七號
上訴人甲○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月二十七日第二審判決（八十七年度上訴字第八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○基於意圖營利之犯意，為引誘、容留良家婦女及未滿十八歲之人使之與人為性交易抽取頭利牟利維生，並以之為常業，自民國八十五年六月初左右某日起，在自由時報等報紙刊登「模特兒兼差」、「徵公關服務小姐」小廣告，以引誘良家婦女及未滿十八歲之少女前往應徵，並藉以招攬不特定之男客前往消費，再以所引誘或容留之良家婦女及少女與之為性交易，計自八十五年六月十日起，在台中市○○路○段○○號七樓經營家庭式應召站，連續於原判決附表所示之時間在上址多次媒介容留良家婦女 蕭曼萍 、 江寶珍 、 周靜芯 、黃××（未滿十八歲，姓名年籍等詳卷）及黃○○（未滿十八歲，姓名年籍等詳卷）等女子，與他人姦淫，每次交易金額自新台幣（下同）三千元至七千元不等，上訴人再從中抽取部分金額（詳如原判決附表所示），以此方式圖利，並以之為常業。嗣於八十五年六月二十九日晚上七時許，女子蕭曼萍、江寶珍、周靜芯、黃××四人在上址正等待與客人姦淫時，為警當場查獲，並分別在蕭曼萍、江寶珍、黃××等女子之皮包內扣得保險套十二個、八個及一個。又於八十六年一月二十九日晚上十一時許，為警在上址當場查獲黃○○，扣得上訴人所有為防警員臨檢及利於經營應召站在上址所裝設之監視器一個、監視器螢幕一個及黃○○皮包內之保險套九個、陰道潤滑液一瓶等情。因而撤銷第一審論處上訴人意圖營利，以容留使未滿十八歲之人為性交易為常業（累犯）罪刑之判決，改判論處上訴人以引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。原判決認定上訴人自八十五年六月初左右某日起，在自由時報等報紙刊登「模特兒兼差」、「徵公關服務小姐」小廣告，以引誘良家婦女及未滿十八歲之少女與人為性交易，而於原判決附表所載之時間在台中市○○路○段○○號七樓其所經營之家庭式應召站內，多次媒介容留良家婦女蕭曼萍等人及未滿十八歲之少女黃××等人與他人為姦淫之性交易等情。係以上訴人於警訊中之供詞為主要論據，惟上訴人於第一審供稱偵查卷第二十六頁所附之（報紙）廣告不是伊刊登的，八十五年六月二十五日報紙上幾面廣告才是伊所刊登（第一審卷第三十七頁正面）。而偵查卷所附上面註明係八十五年六月二十九日自由時報之報紙影印本，以紅筆框圍之廣告內容則載為「個人套房專科女學生模特兒000000000」（台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二九四號卷第二十六頁）；而依上訴人提出之剪報廣告影印本所刊載之內容以觀，係台中市○○路○○○○○號四樓雲海宮ＫＴＶ夜總會徵執行總裁、總經理、公關經理、公關小姐……之廣告（第一審卷第一○三、一○四頁），與原判決認定上訴人自八十五年六月初起刊登廣告之時間、內容及徵人使為性交易之處所不盡相符，實情如何？與上訴人所辯上址為其住家，不可能在該處經營應召站，容留他人姦淫，是否可採之判斷至有關係。原審未予究明釐清，遽予判決，復未於判決內敘明此部分證據判斷、取捨之依據及理由，已有未合。又利用報紙等媒體刊登廣告，引誘、媒介使人為性交易者，兒童及少年性交易防制條例第二十九條於八十八年六月二日修正公布前後均設有處罰之規定，原判決事實欄既認定記載上訴人有此部分行為，惟對於上訴人此部分行為是否觸犯該法條之罪？若然，與前開論罪科刑部分有無關連？原判決未詳加論述敘明，亦有可議。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人於第一審及原審均否認有前開犯行，並提出剪報影本及其住處內之照片，辯稱台中市○○路○段○○號七樓係一住宅區之大廈，為上訴人之住家，該屋內住有其婆婆、三個兒子、一個女兒及上訴人夫婦等，每一房間均有人居住，並無空出之房間足供容留他人為姦淫性交易之場所，且屋內擺設有沙發、電視、廚具等居家用品，為典型之住家，而訪客出入管理員均要求提出證件登記資料，客觀上無可能在該處經營私娼館，容留他人在屋內為姦淫之性交易。又該址之電話為00-0000000，而0000000電話，係轉接自0000000 張宏聰 （台中市○○路○○○○○○○巷○○○號五樓）之電話，有台灣電信股份有限公司台灣中區電信分公司八十五年十月十二日中行字第八五Ｃ00－00000號函可稽，亦可證明上訴人並無以0000000電話為聯絡工具，刊登徵模特兒之廣告，而在上開天津路家中經營應召站等語（第一審卷第四十五、四十六、九十七、九十八、一○三、一○四、一一○頁，原審卷第七十六頁正面）。原判決對於上訴人此項有利之辯解及證據既未究明採納，亦未說明不予採納之理由，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款（八十六年十二月十九日修正前為同條第一項、第二項）規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。是法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，即已剝奪被告之正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，其判決當然為違背法令。原審於審判期日訊問上訴人時僅依起訴書所載告知所犯之罪名，而未告知原判決認定之常業犯罪名，並命依該罪名辯論，即逕行辯論終結，變更檢察官起訴法條，論處上訴人常業犯之罪刑（原審卷審判筆錄），依上開說明，於法亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十四日
Ｚ