裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第2281號刑事判決
裁判日期：民國89年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第二二八一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告丁○○選任辯護人蘇盈貴右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二八四六六號），甲○判決如左：
主文乙○○、丁○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○分別係高雄市○○區○○○路○○○號 幸生 診所之負責人及護士，二人竟基於共同之不法利益，於民國八十八年十一月二十日下午六時三十分許，在該診所內未經醫師診療簽開處方籤之程序，即以每包新台幣一百元之代價，販賣第三級毒品FM2予丙○○，嗣丙○○持上開第三級毒品FM2行經幸生診所門前為警當場查獲，並扣押第三級毒品FM2五顆，因認被告乙○○、丁○○共同涉有違反毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、本件公訴意旨認被告乙○○、丁○○涉有違反毒品危害防治條例罪嫌，係以證人丙○○及查獲員警 侯偉智 之證述，並佐以搜索報告書為其主要論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件訊據被告乙○○、丁○○堅決否認有販賣FM2情事，被告乙○○辯稱：該藥品係醫師用藥，其係經由診斷後始開立給丙○○服用等語，被告丁○○則辯稱：伊是根據醫師處方拿該藥品予丙○○，並非販賣行為等語。經查：
（一）本件扣案藥品，其主要成份為Flunitrazepam，該藥經行政院衛生署核准許可為精神科用藥，醫療上使用該藥品係用以溫和漸次誘導入睡來治療失眠，且該藥目前仍是健保用藥，有行政院衛生署藥政公告及健保用藥查詢表各一份附卷可憑。又Flunitrazepam於八十八年四月二十八日固經行政院依「毒品危害防制條例」調整、增減「毒品之分級及品項」時，將之列入為「第三級毒品」。惟毒品危害防制條例第二條第四項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，所稱「另以法律定之」，係指「管制藥品管理條例」而言。即醫藥上之使用管制藥品，若同時也屬於毒品時，應依管制藥品管理條例處理；醫師於管制藥品之使用或醫療裁量範圍內之決定，如有不當，應依特別管理規定，排除毒品危害防制條例之適用。另依藥事法第六十條規定：「管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應」，故醫師於醫療上得使用管制藥品，且所使用者為藥事法上之管制藥品時，該藥品即不得解釋為毒品。又管制藥品管理條例第六條第一項規定：
「醫師、牙醫師、獸醫師及獸醫佐非為正當醫療之目的，不得使用管制藥品。」，故醫師基於正當醫療目的，自得使用管制藥品管理條例上之管制藥品。準此，本件扣案之藥品，依上開說明，性質上應係醫師於醫療正當範圍內所得使用之管制藥品，即醫師為正當之醫療目的，可開立處方調劑供應此種藥品。
（二）本案被告乙○○係精神科執業醫師，為幸生診所之負責人，有卷附高市衛醫苓字第一六五號醫療機構開業執照為證，另依卷附幸生診所病歷表可知，證人丙○○乃其病患，自八十八年十一月一日即因失眠至該診所就醫，之後於八十八年十一月九日及十一月二十日即查獲當日因同一病症前往複診，被告乙○○皆於病歷表上記載診斷情形，並開立扣案藥品予丙○○，作為治療失眠焦慮之用。被告乙○○固自承：查獲當日丙○○並未入診療室診斷，係護士小姐即同案被告丁○○告知丙○○係因失眠同一病症前來診治，要上次同樣的藥，其看病歷，認為失眠是很普通之病症，就照前次用藥開立處方等語，其未經診斷即開立藥品處方，醫療過程或有瑕疵，然尚難認其係基於販賣之犯意開立上開藥品。再醫師處方之型式，不以處方籤為限，一般均以病歷上之記載作為醫師處方之依據，而管制藥品處方籤乃於八十九年五月間始經行政院衛生署依管制藥品管理條例公告開始使用，是案發當時尚無專用之管制藥品處方籤，故病歷表上之記載依一般慣例自可視為處方籤，被告丁○○係幸生診所護士，其依據診所醫師即被告乙○○於病歷表上之記載交付扣案藥品予丙○○，亦屬醫療附隨行為，並無販賣藥品之情事。又本案藥品被告 林明德 購入之成本價格為每粒新台幣（下同）五．０六元，此有被告購入本藥之統一發票附卷可稽，而其經醫療行為診斷、調劑後每粒向病患收費二十元，所賺取之差額僅係醫療合理之利潤，被告乙○○為專業醫師，有正當之職業，衡情無鋌而走險，販賣管制藥品牟利之可能，且若其真有販賣藥品牟利之犯意，焉有每粒僅販售二十元，遠低於FM2於一般黑市或酒吧交易價格之理。另參以警方於丙○○身上扣得之藥品是以幸生診所之藥品包裝袋所包裝，揆諸常情，若係欲販賣毒品獲取暴利，當無可能光明正大將販賣者及販賣處所公示於外，是被告二人辯稱：所為均屬醫療業務上之正當行為，並無販賣毒品之故意等語，應屬可採。
（三）證人即承辦員警侯偉智於偵查中證述：案發當天與其他同事埋伏在幸生診所外，可以清楚見到丙○○未到診療室給醫師診斷，直接交一百元給櫃台，櫃台護士即給五顆FM2云云（見偵查卷第五十二頁背面），惟甲○依職權傳訊另名證人即同時查獲之員警戊○○，卻證稱：其是與證人侯偉智當天同車去搜索，伊等到達時在找停車位，有看到丙○○剛進去診所，隔一、二分鐘，伊等停好車走到診所門口，剛好丙○○出來，並無看到丙○○於診所之活動情形，侯偉智在車上之位置應亦無法見到丙○○於診所之活動情況等語（見甲○八十九年十月二十六日審判筆錄），足認證人侯偉智之證言有瑕疵，無法以此即認被告二人是直接販賣第三級毒品予丙○○，而未經診斷開立處方之醫療程序。況警方於查獲現場即扣得丙○○病歷，其上明確記載其病情及開立之藥品（詳見警卷），苟被告等係直接販賣該藥予丙○○，不可能於警方立即至診所搜索時即能查扣到該記載如此完整之病歷資料，足認被告乙○○確係經醫療行為方開立扣案藥品予丙○○服用，並非販賣第三級毒品之行為。再者，刑事法上所謂之販賣，必須行為人有販售牟利之意圖，而相對人亦有購入之意思，方足成立。本件證人丙○○於警訊中亦供證：伊是去幸生診所掛號，有言及最近失眠不易入睡，護士小姐即拿五顆藥給伊服用，伊並不知道是FM2等語，亦足認丙○○並無購買FM2之犯意，更難認被告二人構成販賣罪責。
綜上，被告等所為純屬醫療處方行為，並無販賣第三級毒品之犯行。此外，甲○復查無積極事證足認被告二人確有販賣第三級毒品之行為，渠等犯罪即屬不能證明，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十三日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官趙家光右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官董明惠中華民國八十九年十一月二十三日