臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第1535號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1535號刑事判決

裁判日期：民國89年12月30日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一五三五號
上訴人即自訴人己○○
辛○○右一人代理人 黃錦河 自訴人丁○○右三人擔當訴訟人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即自訴人戊○○
庚○○被告丙○○
乙○○甲○○壬○○右上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自字第二六九號中華民國八十九年八月二十二日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：被告乙○○係金吉第建設事業股份有限公司（以下簡稱金吉第建設公司）之負責人，被告甲○○是富茂隆建設事業股份有限公司（以下簡稱富茂隆建設公司）之負責人，被告丙○○則是甲○○之弟、乙○○之兄，前開被告三人明知前開公司之財務狀況不佳，根本無力從事大批房屋之興建事宜，竟共同意圖為其不法之所有，而基於概括之犯意，在高雄縣燕巢鄉鳳山厝第二四Ｏ、第二四Ｏ之三號至第二四Ｏ之三九號地號等共計三十八筆土地（以下簡稱系爭土地）上，興建「美夢成真」房屋（以下簡稱系爭房屋），而推由被告壬○○、丙○○於民國八十六年間先後多次向自訴人戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○等五人詐稱：公司資金雄厚，產權登記沒有問題，用以興建系爭房屋之土地已買下，且其二人均係股東之一等語，使自訴人等均陷於錯誤而與被告丙○○（其係以公司及負責人之名義）簽訂買賣房屋之契約書（屬預售屋買賣），而自訴人戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○係分別以新台幣（下同）六百五十萬元、五百萬元、五百萬元、五百二十萬元、四百八十萬元之價款，約定購買編號分別為Ｄ八、Ｂ三、Ｄ一、Ｃ一、Ｄ三之系爭房屋預售屋（各自訴人之實際付款金額，則分別為四百萬元、八十一萬五千元、三百八十萬元、四百二十萬元、二十五萬元）。而被告丙○○於自訴人 夏豔玉 繳交三百一十萬元之部分價金後，竟又承前之詐欺犯意，向夏豔玉詐稱：公司保證如期完工，若於期前先繳交一百五十萬元之價金，可減扣利息六萬元，使夏豔玉再次陷於錯誤而提前於八十七年七月十五日、同年八月十五日，分別各期前給付四十五萬元（共計九十萬元）予丙○○，惟嗣因丙○○停工而未繳。而被告壬○○則另承其前開詐欺之概括犯意，向自訴人丁○○詐稱：可由丁○○承攬系爭房屋之鋁門窗工程，並表示願與丁○○合買系爭房屋一戶，同意於丁○○取得系爭房屋之產權時，無條件以同價款向丁○○買受等語，且簽下一紙同意書取信於自訴人丁○○，致使丁○○陷於錯誤，而同意購買前述編號Ｄ三之系爭房屋，並於嗣後按期繳交前述價款及安裝鋁門窗於系爭房屋內。被告丙○○等於取得前開款項後，為掩飾其詐欺犯行，即由少數工人在工地施工，迨至八十七年十一月（被告稱十月）底則完全停工，被告壬○○亦不知去向，又被告丙○○、乙○○、甲○○於事發後均百般推諉，拒絕返還自訴人之已付款項，自訴人始知受騙。因認被告等人均涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人意圖為自己或他人不法所有，施用詐術而使被害人陷於錯誤為成立要件，刑法第三百三十九條第一項定有明文，是以行為人必須主觀上有為自己不法所有之意圖，客觀上復有為自己不法所有之行為並施用詐術者，始符合本罪之構成要件。
三、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○、壬○○均堅決否認其等有何詐欺之犯行，被告甲○○、乙○○均辯稱：我只是名義負責人，並未參與系爭「美夢成真」房屋工程之銷售或興建過程，系爭契約都是由被告丙○○、壬○○與自訴人簽訂的等語；被告壬○○則辯稱：我是代理我們「京樺廣告公司」承作系爭「美夢成真」房屋之廣告銷售業務，但我不是「美夢成真」工程企畫案的股東，也未曾向自訴人等表示過說我是股東等語；被告丙○○則辯稱：我是富茂隆公司、金吉第公司的總經理，乙○○、甲○○都只是這兩家公司之掛名董事長，實際上本件「美夢成真」房屋的案子均由我負責，是我跟地主簽約的，不過名義上是以乙○○、甲○○之名義簽約。與自訴人簽約時，我並沒有向自訴人說土地是我們公司的，而系爭房屋無法如期完成，是因我與地主 張文信 之間有糾紛，不過現在已解決，我們有訂再協議書。另外， 張正治 、 楊勝美 二人原本要與我合夥出資合建系爭房屋，但後來他們減少出資導致我我缺乏資金；我還拿我父親 李祥源 所有的六筆農地去抵押貸款，只是因我與地主有糾紛，導致後來貸款未成功。目前工程雖尚未完成，但仍在繼續進行，且已拿到使用執照等語，被告丙○○並提出其與地主張文信簽訂之合建契約書、再協議書，及與張正治、楊勝美簽的合資合建契約書、「提供土地委託抵押貸款協議書」各一份為證。經查：
（一）依自訴人所提出之系爭房屋買賣契約書上，立契約書人之賣方雖分別載明為「金吉第建設事業股份有限公司，負責人：乙○○」，或係「富茂隆建設事業股份有限公司，負責人：甲○○」等文字。惟查，自訴人戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○等人，於原審及本院調查時均指稱：簽訂系爭契約之時，係由被告丙○○、壬○○分別出面，或係由被告丙○○、壬○○二人共同出面所簽訂，其原本都不認識被告甲○○、乙○○等情，此有前開自訴人於本院及原審調查時分別陳明在卷，是以被告甲○○、乙○○既於簽約時並未出面，即不可能於簽約時對自訴人為任何施用詐術之行為，而自訴人亦均無法指出或舉證證明被告甲○○、乙○○於簽約之前、後有任何意圖為自己不法所有而施用詐術之行為，參以被告丙○○所供稱：被告乙○○、甲○○都只是公司之掛名董事長，雖然簽約時均以乙○○、甲○○之名義為之，但實際上系爭房屋的案子均由我負責，與地主簽訂合建契約者也是我等語，顯見被告甲○○、乙○○所辯稱其自始至終均未參與系爭房屋興建之規劃、設計等情，尚非無據。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、乙○○有何詐欺犯行，自屬不能證明被告甲○○、乙○○有詐欺之犯行。
（二）自訴人雖指稱被告丙○○、壬○○於簽約時，分別詐稱：系爭土地是被告公司所有，且公司資金雄厚等情。經查：被告興建系爭房屋所坐落之土地，確實非其本身所有等情，有其於八十八年七月一日原審調查時，所庭呈之其與系爭土地之地主張文信於八十六年七月一日簽訂之「合建契約書」，及其二人於事後和解時於八十八年六月間簽訂之「再協議書」各一紙在卷為證，由其內容觀之，可知被告興建系爭房屋係採由地主提供土地，而由建商（指被告丙○○）興建房屋之「合建分售」模式來興建。然查，依目前建築業之投資興建方式，大半均採用由地主提供土地、建商負責興建房屋之合建或委建模式，並採預售方式銷售房屋，以利興建資金之取得，而甚少係以自有土地、資金興建完成後始銷售之情形，此為社會一般具普通知識經驗者所周知之事實；又依照目前一般工商業界之資金運用方式，業者於從事大型投資之貿易、建築等計畫方案時，本極少有可能係由其自備百分之百的資金，多是經由內部集資或透過向外發行債券、股票等方式以募集所需之大筆資金，是以被告興建系爭房屋之所採之前開投資或興建模式，與社會一般常情並不相違背。況查，除自訴人之前開指述外，尚缺乏其他證據足以證明被告丙○○、壬○○於簽約時確有為前開不實表示之事實，而依自訴人與被告簽訂之系爭買賣契約書以觀，亦未提及系爭土地為何人所有等語，是以尚難僅以自訴人之前開指述，遽認被告丙○○、壬○○於簽約時確有為前開指述。且被告丙○○、壬○○若於簽約時縱有為前開不實之表示，亦僅屬推銷之手法不當而已；否則，被告丙○○於簽約後儘可不施工，藉故拖延搪塞。
（三）又自訴人亦不否認被告壬○○為負責銷售系爭房屋之廣告代理商，則按諸一般房屋廣告代理商之經營型態，本即以促成銷售為目的而必須負責將所代理之房屋盡量推銷出去，然其本身既非買賣契約之當事人，亦不需為建商之房屋興建工程是否能確實完工負擔保之責，此由自訴人所提出之買賣契約書當事人欄上並未出現被告壬○○代理之廣告公司名稱，而自訴人所繳交之房屋價款亦非交付被告壬○○或廣告公司等情，亦可得知此理，故自不得以被告壬○○係擔任系爭房屋之廣告銷售業務，即遽認其亦有詐欺之犯行。至被告壬○○是否為被告公司股東等情，綜觀本件系爭房屋買賣契約之交易過程中，顯非影響系爭契約成立之重要因素，是以自訴人夏豔玉指稱被告壬○○曾表示其亦為公司股東之一等語，即難以認定係屬被告壬○○或丙○○所施用之詐術行為。至自訴人丁○○雖指稱：被告壬○○乃意圖為其不法所有，向我表示若我與他合買一棟房子，他就會向公司說系爭房屋之鋁門窗工程讓我承包，而合買的房子由他挑，價錢也由他與公司講價，使我陷於錯誤而同意購買一間系爭房屋等語，並提出其與被告壬○○於八十七年四月十一日簽訂之「同意書」為證。然查，自訴人丁○○嗣後確實係負責承做系爭房屋之鋁門窗工程，並已陸續進場安裝等情，業據其供述在卷，況依前開同意書之內容係指：於系爭房屋建築完成並登記
完畢後，被告壬○○應無條件以同價款向自訴人丁○○買受原由丁○○所購買之房屋部分等情，既然系爭房屋尚未建築完成亦未登記完畢，則依自訴人丁○○之前開指述，均難據以被告壬○○有何施用詐術之行為。另依自訴人丁○○於八十八年九月七日庭呈之「事後協議書」（於八十八年六月三日簽訂）以觀，乃就自訴人丁○○之鋁門窗貨款金額與其購屋自備款之繳交、抵償方式達成協議，而該協議書之簽訂人則係被告丙○○，則由此更足以證明被告壬○○僅負責系爭房屋之銷售業務等情，而系爭房屋之興建、設計、規劃等事項，確實均係由被告丙○○負責處理之事實。由前述以觀，亦不能證明被告壬○○有何詐欺之犯行。
（四）被告丙○○辯稱其曾與張正治、楊勝美等人約定共同出資興建系爭「美夢成真」房屋等情，並提出於八十六年十一月二十四日其與張正治、楊勝美所簽訂之「鳳山厝段透天住宅合資合建契約書」一紙為證，此亦經證人張正治、楊勝美分別證述屬實（原審八十八年八月三日訊問筆錄），雖被告丙○○與證人張正治、楊勝美間就其原本內部約定出資之金額指述不一（被告丙○○稱：張正治、楊勝美原答應各出資一千萬元，證人張正治、楊勝美則證稱：原即約定其各出二百萬元），然由此已足見被告丙○○於興建系爭房屋前，確實已開始有籌資之行為。另被告丙○○於八十七年八月十八日，曾以其父親李祥源所有之六筆農地，委託允泰營造有限公司向岡山農民銀行貸款一千六百萬元等情，亦據被告丙○○提出其與允泰營造有限公司簽訂之「提供土地委託抵押貸款協議書」一紙為憑，而該協議書之見證人 洪正吉 ，於八十八年九月七日原審調查時亦證稱：當時丙○○因為蓋「美夢成真」之資金不足，所以提○○○鄉○○段○○○○號○○鄉○○段五五二、五五三、五八九、五九Ｏ、五九一地號等六筆土地給允泰營造有限公司辦理土地抵押借款，以便作為繼續建造「美夢成真」的資金等語，亦即被告丙○○於開始興建系爭房屋後，確實曾遭遇資金不足情形，並因而曾委託他人辦理貸款事宜，雖事後因被告丙○○與系爭土地之地主有糾紛（自訴人亦不否認被告丙○○與地主間確有糾紛之事實）致前開貸款協議並未實際完成，然並無積極證據足以證明被告丙○○於簽約前或簽約時即可預見其與地主將產生前開糾紛，倘被告丙○○自始即具有詐欺意圖，則其於工程進行中遭遇資金不足情形時，大可一走了之。是以尚難據此認定被告丙○○於簽約時即有詐欺之意圖。
（五）另依自訴人提出之系爭房屋預定買賣合約書第六條，係約定：「本預售屋之建築工程應在民國八十六年十二月十五月之前開工，自開工日起算三百六十個日曆天以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定必要措施˙˙˙」。經原審於八十八年十二月二十九日至系爭房屋建築工地現場勘驗之結果，系爭房屋確實尚未完成，而被告丙○○亦自承當時系爭房屋尚無法取得使用執照等情。惟依自訴人夏豔玉於原審調查時指稱：「八十八年七月三十一日下大雨，我有去工地看，有看見工人施工，但進度很慢」；「系爭房屋的屋頂已經蓋起來，水泥部分則還沒」（原審八十八年八月三日、十月五日、十一月十一日訊問筆錄），至其餘自訴人亦分別為大致相同之陳述；而於原審至現場勘驗後，施工現場仍有人繼續施做工程等情，亦據自訴人夏豔玉、庚○○、己○○、丁○○等分別陳明在卷。自訴人丁○○並於原審八十八年六月八日調查時指稱：系爭房屋鋁門窗部分由我承作，已陸陸續續進工地安裝，現已安裝約二、三十萬元的工程，已做到第二期等語，並於同年八月三日指稱：鋁門窗部分仍陸續有在施工，安裝完成之總工程款是二百多萬等語。此外，被告丙○○供稱：我在八十九年三月二日有進一批六十萬元之磁磚等語，亦為自訴人夏豔玉所不否認。且依原審於前開期日至現場勘驗之結果，系爭房屋之大部分門窗、磁磚及其他裝潢、建材等雖均尚未安裝完成，然其鋼筋水泥之主要架構體則已大致上完成，此有現場拍攝之照片六紙在卷足憑，亦即被告丙○○之施工期限雖已違反前開系爭契約之約定，然其確實有將資金投入興建系爭房屋之工程，並在已逾契約之約定完成期限後，仍陸續進行系爭房屋之工程，且被告丙○○已提出高雄縣政府所核發之系爭房屋使用執照一紙在卷足憑，是以雖被告丙○○對於已收受自訴人所交付之大部分房屋買賣價金等情並未爭執，然如前所述，尚難因被告之施工進度有違反契約約定之情形，即遽以認定被告丙○○於簽訂系爭房屋契約時、或於收受自訴人所交付之房屋分期價款時，即有為自己不法所有之意思。
（六）綜上所述，不能證明被告丙○○、乙○○、甲○○、壬○○等人涉有自訴人所指訴之詐欺犯行，本件應屬民事債務不履行之問題，應循民事途徑以謀解決；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行，自屬不能證明被告丙○○、乙○○、甲○○、壬○○犯罪。
四、原審以不能證明被告等人有詐欺之犯行而為無罪之諭知，核無不合，自訴人上訴意旨仍認被告等人犯罪，為無理由，應予駁回。
五、被告壬○○經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭者，爰不待其陳述逕行判決；自訴人己○○、丁○○、辛○○及其代理人黃錦河，亦均經合法傳喚未於審判期日到庭，均依法由檢察官擔當訴訟。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百三十一條第二項、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官陳中和法官邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周能智中華民國九十年一月二日
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