裁判字號：最高法院100年台上字第1134號刑事判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一一三四號上訴人 黃哲聖
黃麗珠 李魁炯 上列一人選任辯護人 林文淵 律師上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一０八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一０三九二、一二九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃哲聖、黃麗珠、李魁炯部分撤銷，發交智慧財產法院。
理由本件原判決認定上訴人黃哲聖、黃麗珠、李魁炯有如其事實欄一至四所載侵害美商微軟公司（下稱微軟公司）商標專用權、重製該公司如原判決附表（下稱附表）二所示享有著作財產權之電腦程式軟體光碟及行使偽造準私文書等情，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法律規定，改判從一重仍皆論處上訴人三人共同意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，雖非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第二百零六條之適用，自亦不該當同法第一百五十九條第一項所定得為證據之「法律有規定」之例外，而應受傳聞法則之規範。故由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具之鑑定書面，除符合檢察機關概括選任鑑定人之案件，或有刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用外，概無證據能力，但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第三百二十一條第四項），尚非不得使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該鑑定書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足。卷附由微軟公司法律與企業部亞洲地區資深產品識別經理Jean-PaulDelisle鑑定所提出之鑑定報告，係由法務部調查局台北市調查處所委託鑑定者，其屬傳聞證據，要無疑義。原判決並未說明其何以得為證據之理由，即遽採為上訴人等有侵害附表二著作權之論據，於法難謂正確。㈡、原判決事實欄四、載認上訴人三人共同販售、銷售盜版微軟公司產品之種類、數量及侵害金額詳如附表二所示等語，但附表二並無侵害金額之記載，已有未合，另附表二係檢察官依據微軟公司告訴代理人之陳報狀轉載而來（見第一審卷㈢第二一五至二二四頁），其編號第15所載windows95（扣押物編號2-82-02），依前述鑑定報告似認係真品，又編號22所載產品名稱windowsNT4.0workstation（扣押物編號2-125），與鑑定報告似亦不相符合。究竟實情如何，攸關上訴人等之罪責，原判決就此未予釐清明白，遽行判決，亦有可議。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認關於上訴人三人部分有撤銷之原因。爰依智慧財產法院組織法第三條第二款前段、智慧財產案件審理法第一條、同法施行細則第五條第二項，發交智慧財產法院更為審判。原判決不另諭知無罪、免訴部分，基於審判不可分原則，併予發交，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月十四日
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