臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第53號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上訴字第53號刑事判決

裁判日期：民國100年03月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第53號上訴人即被告 林永章 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第762號中華民國99年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2701號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林永章部分撤銷。
林永章共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元，與 蔡世韋 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡世韋之財產連帶抵償之。
事實
一、 蔡國彬 因毒癮發作亟需取得甲基安非他命施用，於民國98年5月29日2時14分許，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話予 蔡裕偉 (業經原審判處有期徒刑3月確定)，請蔡裕偉代為尋找購毒管道，蔡裕偉即基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用某處之公用電話與林永章聯絡，表示要購買甲基安非他命，嗣於當日上午某時，夥同 林佳濱 共乘機車前往臺中縣豐原市豐原火車站附近之四海遊龍餐廳前，與蔡國彬會合後，三人相偕前往臺中縣豐原市○○路上林永章工作之「吉而富」便利商店內。林永章即與綽號「香腸」之蔡世韋(業經原審判處有期徒刑4年2月確定)基於意圖營利之犯意聯絡，共同販賣第二級毒品甲基安非他命，推由林永章出面與蔡國彬交易，蔡國彬以新臺幣（下同）2,000元之代價向林永章購買甲基安非他命，由林永章交給蔡國彬甲基安非他命1包。蔡國彬取得甲基安非他命後，認為數量不足，向林永章表示要取消交易，林永章轉告蔡世韋後，蔡世韋向蔡國彬表示要補足數量，二人即進入「吉而富」便利商店內之電動玩具間，蔡世韋再補1小包甲基安非他命給蔡國彬，完成交易後，蔡國彬即偕同蔡裕偉、林佳濱離去。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局刑警大隊對蔡國彬、蔡裕偉等人所使用之上開行動電話門號進行監聽過程中，發現蔡世韋於98年6月7日2時19分許，透過林永章以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話給蔡裕偉，請蔡裕偉聯絡購買甲基安非他命，談話中提及此事，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局移送偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案就相關證據之證據能力，檢察官及被告均表示無意見（見本院卷第27頁)，嗣於本院審理時，檢察官、被告及辯護人就提示之各項證據，亦均表示無意見。本院審酌下列引用之各項證據作成時，並無不當違法之情形，認為以之作為判決之證據，亦屬適當，是依上開規定，該等證據均具有證據能力，合先敘明。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
本案承辦警員對於被告蔡裕偉所持用前開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，係經法院核准在案，為依法所為之通訊監察，審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
三、依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合，最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨可參。
本案檢察官、被告及辯護人於本院審理時，對於卷附之通訊監察譯文內容均表示無意見，即對卷附之通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該通訊監察譯文之書面作成時之情況，亦認為適當作為證據，是卷附之通訊監察譯文，亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)林永章，供承前揭事實而認罪，並稱：「98年5月29日凌晨，蔡裕偉有打電話跟我聯絡，內容是說要買安非他命，我電話中有叫他過來，蔡裕偉有帶蔡國彬及林佳濱到我工作的吉而富便利商店，我把毒品拿給蔡國彬。」等語(本院卷第26頁反面)。
二、經查：
(一)被告林永章之前揭供述，核與證人蔡國彬於原審審理時證稱：蔡裕偉載林佳濱，帶伊去吉而富便利商店去買甲基安非他命，伊係拿2,000元交給林永章，98年5月29日，伊以門號0000000000號行動電話撥打予蔡裕偉門號0000000000號行動電話後，蔡裕偉即帶伊到吉而富便利商店向林永章、蔡世韋拿甲基安非他命等情(原審卷第192頁反面-197頁)；證人蔡裕偉在原審審理時證述：伊在電話中有先問林永章是誰在賣毒品，林永章說過來就有，當時伊帶林佳濱、蔡國彬一同向林永章購買毒品，蔡國彬把錢拿給林永章，林永章將毒品拿給蔡國彬，蔡國彬說毒品數量太少，林永章說蔡世韋在電動遊戲間，蔡國彬與蔡世韋談了5分鐘後，即進入電動遊戲間的隔間，蔡國彬當場有對伊說有補足數量等情(原審卷154頁反面-162頁)；及證人林佳濱在原審審理時證述：伊與蔡裕偉、蔡國彬去吉而富便利商店，抵達後林永章問何人要買毒品，蔡國彬說他要買，嗣蔡國彬與林永章一起進入員工室，後來蔡國彬出來後說甲基安非他命的數量太少，蔡世韋表示要補甲基安非他命的量給蔡國彬，後來蔡世韋及蔡國彬進去員工室再出來，蔡國彬即稱拿到了可以走了等情(原審卷162頁反面-164頁)相符。
(二)蔡國彬於98年5月29日2時14分許，以門號0000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話給蔡裕偉。其通話內容如下：
「A(蔡國彬)：那時候要處理，現在呢。
B(蔡裕偉)：我打電話問看看，你要多少。
A(蔡國彬)：同樣嗎。
B(蔡裕偉)：一個嗎。
A(蔡國彬)：半啦。
B(蔡裕偉)：我問看看，等一下給你消息。」該通話內容，有通訊監察譯文在卷可憑(警卷第82頁)。證人蔡裕偉於原審審理時證述：通聯譯文內容「那時候要處理，現在呢」，係蔡國彬問伊何時要幫他問那邊可以買甲基安非他命，「同樣嗎」係指甲基安非他命，「一個嗎」、「半啦」應該是指1000元及500元，但也可能是甲基安非他命的重量，應該以蔡國彬警詢證述內容較為真實，現在伊看譯文再回想，已看不太懂等語(原審卷160頁)；該通話內容，亦與證人蔡國彬、蔡裕偉前揭證述各情相符。此外，並有被告林永章繪製其任職之「吉而富」便利商店平面圖一張附卷可稽(原審卷第212頁)。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度臺上字第165號刑事判決意旨可資參照。復衡以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。毒品甲基安非命既屬量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，且販賣甲基安非他命之法定刑甚重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣甲基安非他命。本案雖因未能查知被告買入毒品甲基安非他命之成本，致無法查得其販賣甲基安非他命之確實利潤為何，倘無利益可圖，被告縱屬至愚，應無甘冒被他人供出來源或被取締移送法辦遭判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，揆諸上開說明，被告確有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，殊堪認定。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告林永章之自白認罪，核與事實相符，其與蔡世韋共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告林永章所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告林永章販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告林永章與蔡世韋間， 就渠 等販賣之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又98年5月20日修正公布、同年月22日施行之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由在於使製造、運輸、販賣毒品案件儘早確定，節省司法資源，並鼓勵被告認罪，以開啟自新之路。被告林永章於警詢及偵查中，對其所涉販賣甲基安非他命而交付甲基安非他命給蔡國彬之犯行，已坦白承認(警卷第27-28頁、偵查卷第11頁)，其嗣於原審及本院準備程序中，雖否認販賣甲基安非他命，但於本院審理中，又自白認罪(本院卷第34頁反面、第37頁正反面)，已符合毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之規定，爰依法減輕其刑。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。本案被告林永章所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡然相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第二級毒品法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，故非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告林永章就上開販賣第二級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固應予非難，然其販賣對象僅證人蔡國彬一人，販賣之數量及所得金額，並非鉅大，其散播毒品之犯罪情節尚非重大，僅因貪念金錢，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對於社會治安及國民健康之危害較小，雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其法定刑之最低刑度為有期徒刑3年6月，仍猶嫌過重，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
五、原審認被告林永章事證明確，犯行堪以認定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人基於營利之目的，業如前述，原判決既認定被告販賣第二級毒品，但未於事實欄記載其具有營利之意圖，亦未於理由欄內論述此部分判斷之理由，自有未洽。(二)被告就其販賣甲基安非他命之犯行，嗣於本院審理時自白認罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑，原審未及審酌此一事由，無從適用該規定減輕其刑，尚有未合。被告提起上訴，依前揭事證及論述，雖無理由，但原判決關於被告林永章部分，既有前揭可議之處，即無可維持，自應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告林永章為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國力及競爭力，不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，惟其於本院審理中，自白認罪，已見悔意，態度尚佳，衡酌其素行，販賣毒品之動機、手段，所得財物等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上字第4584號及95年度臺上字第30號判決意旨參照）；另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，而毒品危害防制條例第19條第1項乃刑法第38條第1項第2、3款沒收之特別規定；於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883號、95年度臺上字第6482號刑事判決意旨參照）。本案被告林永章與共犯蔡世韋二人，共同販賣第二級毒品甲基安非他命之所得2,000元，係渠等共同販賣第二級毒品所得之財物，既為共同犯罪所得財物，自應合併計算，爰依前揭規定，諭知由被告林永章與蔡世韋連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國100年3月1日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官陳慧珊法官洪曉能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明冬中華民國100年3月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。