裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第762號刑事判決
裁判日期：民國99年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第762號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人公設辯護人丁○○被告甲○○選任辯護人 賴宜孜 律師被告己○○上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2701號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月，未扣案販賣第二級毒品罪犯罪所得新臺幣貳仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月，未扣案販賣第二級毒品罪犯罪所得新臺幣貳仟元，應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。
己○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，供幫助施用第二級毒品罪使用內置0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收。
犯罪事實
一、戊○○因毒癮發作亟需取得甲基安非他命施用，於民國98年5月29日2時14分許，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話予己○○，請己○○代為尋找購毒管道，己○○即基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用某處之公用電話與甲○○聯絡後，於當日上午某時，與乙○○共乘機車前往臺中縣豐原市豐原火車站附近之四海遊龍餐廳前，與戊○○碰頭後，3人相偕前往臺中縣豐原市○○路上甲○○工作之吉而富便利商店內，甲○○與綽號「香腸」之丙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○出面與戊○○交易，戊○○以新臺幣（下同）2,000元之代價向甲○○購買甲基安非他命1包，戊○○取得甲基安非他命後認為數量不足，向甲○○表示要取消交易，嗣丙○○向戊○○表示要補足數量，2人一同進入吉而富便利商店內之小房間，丙○○再補1小包甲基安非他命予戊○○，完成交易後，戊○○即偕同己○○、乙○○離去。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局刑警大隊對戊○○、己○○等人所使用之上開行動電話門號進行監聽過程中，發現丙○○於98年6月7日2時19分許，透過甲○○以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話予己○○，請己○○聯絡購買甲基安非他命，談話中提及此事，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局移送偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程序中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照），又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第1項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據…，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據(最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照)，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本案證人戊○○、被告己○○以證人身分於檢察官偵查中所為之證述，被告丙○○及其指定辯護人、被告甲○○及其選任辯護人並未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人戊○○、己○○於本院審理時，已基於證人之地位經合法具結，並在賦予被告丙○○、甲○○對質詰問機會之情形下為證述，故上開證人戊○○、己○○於偵查中之證言，已屬完足證查之證據，自具有證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告己○○所持用前開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，係經法院核准在案，為依法所為之通訊監察，並經公訴人、被告3人及被告丙○○、甲○○2人之辯護人於本院審理時均表示沒有意見之旨，且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告3人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
三、復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合，最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨可參。查本案公訴人、被告3人及被告丙○○、甲○○2人之辯護人於本院審理時對於卷附之通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即對卷附之通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該通訊監察譯文之書面作為時之情況，亦認為適當作為證據，是據上，卷附之通訊監察譯文係具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告己○○坦認有為前開幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，核與證人戊○○於檢察官偵訊時、本院審理時及證人乙○○於本院審理時所具結證述之內容均相符合，且證人戊○○在本院審理時具結證述：伊於警詢之證詞係實在，伊於98年5月29日2時14分33秒與己○○之通話內容應該是要去買安非他命的意思之情(見本院卷頁192反、197)，而本院審視證人戊○○在警詢時，對於上開其於98年5月29日2時14分33秒，以門號0000000000號行動電話撥打被告己○○之門號0000000000號行動電話，其中通聯譯文內容：「A(指被告己○○)可能去拿傢伙。B(指證人戊○○)8-9點時候。A我在朋友他家。B那時候要處理。現在呢。A我打電話問看看，你要多少。B同樣嗎。A一個嗎。B半啦。A一個嗎。B半啦。A我問看看，等一下給你消息。」，其係證述「『要處理』係指要買安非他命，『同樣』指與上一次一樣的安非他命毒品之重量，『一個』指1公克重的安非他命、『半啦』指重0.5公克的安非他命」等語，是被告己○○上開自白，核與事實相符，事證明確，其幫助施用第二級毒品之犯行已堪認定。另被告己○○辯稱：伊僅帶戊○○去向甲○○買一次毒品，係伊於98年7月1日被警察查獲時主動供出，是警察依據98年6月7日譯文的時間往前推，告訴伊此次交易時間為98年5月29日；而按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足。且犯罪人在其犯罪未發覺前，向該管公務員告知其犯罪，不以自動到案向該管公務員告知為必要，即因其他犯罪受追問時，告知其未發覺部分之犯罪，而接受審判，仍不失為刑法上之自首。犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。最高法院88年台上字第210號判決、最高法院85年台上字第4908號判決可資參照；本案臺中縣警察局於98年7月1日因毒品危害防制條例施用毒品案件，在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號3樓執行拘提被告己○○到案後，被告己○○於警詢時供述：「(問：你還向何人購買毒品)我有帶 阿彬 即戊○○向 永章 購買安非他命毒品，(你於何時?地?帶阿彬向永章購買安非他命毒品)於98年5月間，阿彬叫我問那裡可以拿到安非他命，我用公共電話打給永章，他說有，我就帶阿彬去臺中縣豐原市○○路的吉而富便利商店，向永章購買安非他命毒品，他們在小暗房交易毒品，我看見他們在櫃檯點交易的錢等語(見另案臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第427號刑事卷宗所附之臺中縣警察局中縣警刑大偵四字第0980009652號警卷頁12)，應認被告己○○已在有偵查犯罪權之機關或人員確知其違犯本案幫助證人戊○○施用第二級毒品甲基安非他命犯罪前，即已主動向臺中縣警察局警察人員主動告知犯罪而接受裁判之情形無誤，是依首揭最高法院判決意旨，被告供認犯有本案幫助證人戊○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應不失為刑法上之自首，本案本院查核，是被告上開其係自首本案幫助證人戊○○施用第二級毒品甲基安非他命犯行之辯述內容尚堪採信，併此敘明。
二、訊據被告丙○○、甲○○均否認有為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告丙○○辯述：伊認為係甲○○或己○○其中1人要栽贓給伊，但伊認為己○○供稱其係帶戊○○去向甲○○買之內容較為真實，伊當時係在打電動，並無參與販賣甲基安非他命之犯行等詞，被告甲○○辯稱：伊自警詢至偵訊均自白係丙○○要伊拿甲基安非他命予戊○○，己○○、戊○○、乙○○均知道綽號「香腸」的人係丙○○，己○○與丙○○供稱之內容並非事實，伊並未收到戊○○所交付之2,000元等詞，經查：
(一)、證人戊○○於本院審理時具結證稱：己○○載乙○○，帶
伊去吉而富便利商店去買甲基安非他命，伊係拿2,000元交給甲○○，嗣己○○與甲○○談，後來己○○拿甲基安非他命給伊，伊嫌量太少，甲○○與己○○談了一下後，己○○要伊直接與丙○○談，故伊去打電動玩具的地方，直接向丙○○講量要多少才夠，後來丙○○再拿1小包給伊，連同原來的總共2包，是用夾鏈袋裝，沒有鈔票換2張500元或丙○○找伊500元之事，一開始己○○是跟伊說是向甲○○買甲基安非他命，後來量不夠，看到丙○○後，才知道又換成丙○○，於98年5月29日，伊以門號0000000000號行動電話撥打予己○○門號0000000000號行動電話後，己○○即帶伊到吉而富便利商店向甲○○、丙○○拿甲基安非他命等情(見本院卷頁192反至197)，及被告己○○以證人身分在本院審理時具結證述：伊在電話中有先問甲○○是誰在賣毒品，甲○○說過來就有，當時伊帶乙○○、戊○○一同向甲○○購買毒品，戊○○把錢拿給甲○○，甲○○將毒品拿給戊○○，戊○○說毒品數量太少，甲○○說丙○○在電動遊戲間，戊○○與丙○○談了5分鐘後，即進入電動遊戲間的隔間，戊○○當場有對伊說有補足數量等情(見本院卷頁154反至162)，以及證人乙○○在本院審理時具結證述：伊與己○○、戊○○去吉而富便利商店，抵達後甲○○問何人要買毒品，戊○○說他要買，嗣戊○○與甲○○一起進入員工室，後來戊○○出來後說甲基安非他命的數量太少，丙○○表示要補甲基安非他命的量給戊○○，後來丙○○及戊○○進去員工室再出來，戊○○即稱拿到了可以走了等情(見本院卷頁162反至164)，而本院審核上開證人之前揭證言，關於「被告甲○○有與證人戊○○接洽購買毒品甲基安非他命，並先為毒品交易行為」，及「發現毒品數量不足後，被告丙○○與證人戊○○談補毒品甲基安非他命的量並補足數量」等事均核一致，而證人戊○○上開在本院審理時所為關於「將錢2,000元交給甲○○一事」，雖與其在檢察官偵訊時所結證述係拿錢給被告丙○○之詞不相符合（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2701號頁9），惟證人戊○○上開關於「將錢2,000元交給甲○○一事」之證詞，核與被告己○○以證人身分在本院審理時及檢察官偵訊時所一致證述購買毒品甲基安非他命的錢2,000元係交給被告甲○○之情相符(見上開第2701號偵卷頁10、本院卷頁155反），且證人戊○○於檢察官偵訊時亦同時具結證述：「（問：你說的對還是己○○說的對?）應該是己○○說的比較對，過程應該是他講的那樣，細節太久我有點記不清楚」之情(見上開第2701號偵卷頁10)，及其在本院審理時亦具結證稱：伊與丙○○、甲○○沒有仇隙，以今日所述為正確，伊今天是慢慢想才想起來的之情(分別見本院卷頁192反、195)，故應認被告甲○○確有收受證人戊○○所交付之購買第二級毒品甲基安非他命的2,000元，是被告甲○○辯述其未收到證人戊○○所交付之2,000元之詞，尚難採信。復被告己○○以證人身分在本院審理時雖具結證稱：沒有想到發生毒品數量不足之事，才又牽扯到丙○○，伊不認識丙○○，不會與陌生人交易，伊與戊○○是針對甲○○之詞(見本院卷頁155反)，惟按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任(司法院大法官會議釋字第109號解釋、最高法院77年臺上字第2135號判例參照)；次按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨可資參照；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯，最高法院84年臺上字第5647號裁判意旨可資參照；準此，若2人以上基於共同販賣毒品之意思，彼此分工，有人負責販入毒品或接洽販毒事宜，有人負責攜帶毒品前往交貨、收取價金，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責；而綜據上述，被告丙○○既於證人戊○○發現毒品甲基安非他命之數量不足後，進行與證人戊○○談補毒品甲基安非他命的量並補足數量之行為，依上開說明意旨，核係屬構成販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之部分事實，自應負共同正犯之責，尚難因被告己○○前揭證述其不認識丙○○，不會與陌生人交易，其與戊○○是針對甲○○之詞，而作何有利於被告丙○○之認定，是被告丙○○空言否認其未參與本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行云云，殊非可信；再承上，被告甲○○既有與證人戊○○接洽購買毒品甲基安非他命，並先為毒品交易行為及收取購買毒品甲基安非他命的2,000元現金等行為，且參以被告甲○○於檢察官偵訊時亦供稱：
是伊在擺電動玩具之小房間內拿甲基安非他命給戊○○，伊有向丙○○稱戊○○說量太少之事等情(見上開第2701號偵卷頁11)，故依前揭說明，被告甲○○上開所為自係參與販賣行為之一部分，縱僅有幫助之犯意，亦係共同正犯，而非僅為幫助犯。是綜此，本案被告丙○○與被告甲○○就本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)、此外，承前開一所述之內容，及被告己○○以證人身分在
本院審理時具結證述：98年5月29日2時14分33秒，係戊○○以門號0000000000號行動電話撥打伊之門號0000000000號行動電話，通聯譯文內容的A係伊，B係戊○○，「那時候要處理。現在呢」係指戊○○問伊何時要幫他問那邊可以買甲基安非他命，「同樣嗎」係指甲基安非他命，「一個嗎。半啦」應該指1000元及500元，但也可能是甲基安非他命的重量，應該以戊○○警詢證述內容較為真實，現在伊看譯文再回想，已看不太懂之情(見本院卷頁160)，並有該份通訊監察譯文1份在卷可佐，是被告丙○○、甲○○共同違犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之犯行，應堪認定。再另案臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第427號刑事判決所認定之被告己○○於98年5月29日7時許販賣第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○之事，與本案被告丙○○、甲○○於98年5月29日2時至3時許，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之事，並非同一犯罪事實，且該判決雖認定被告己○○於該日即98年5月29日未與被告甲○○聯絡，惟其亦認定被告己○○帶同證人戊○○向被告甲○○購買之甲基安非他命，除供證人戊○○施用外，尚由證人戊○○挖取少許甲基安非他命予被告己○○，嗣由被告己○○及證人乙○○共同施用而無剩餘，而認定被告己○○於98年5月29日7時許販賣第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○之毒品來源即上手非被告甲○○，並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而破獲得減輕其刑之規定之適用，亦與本案被告丙○○、甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之事實認定無涉，蓋認定被告己○○於98年5月29日7時許販賣第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○之毒品來源即上手非被告甲○○，並非即確認本案被告丙○○、甲○○於98年5月29日2時至3時許，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之事實，二者並無關涉，況被告己○○以證人身分在本院審理時亦具結證稱﹕關於伊帶戊○○去向甲○○購買毒品不是5月29日之供述是正確的之詞（見本院卷頁158反至159），後改證稱：應該是5月初，伊從頭到尾沒說哪一天，當時檢察官於偵訊時問伊是否是5月29日，伊就說是，因確實有這件事，伊認為那一天不重要，關於98年5月29日2時14分33秒及39秒之通聯，是戊○○要買毒品要伊問問看，伊看過譯文後確定是98年5月29日，因伊於98年7月1日筆錄供述明確，警察問什麼伊就答什麼，與伊與甲○○有無嫌隙或伊後來販毒案件判刑均無關係，伊僅帶戊○○去向甲○○買過1次毒品，這是伊於98年7月1日被警察查獲時主動供出，是警察依據98年6月7日譯文之時間往前推，告訴伊此次交易時間為98年5月29日等詞綦詳在卷可參（見本院卷頁159至161），是據上，上開臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第427號刑事判決所認定被告己○○於98年5月29日7時許販賣第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○之毒品來源即上手非被告甲○○，並不影響本案被告丙○○、甲○○於98年5月29日2時至3時許，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之事實認定，附此敘明。另證人乙○○在本院審理時雖具結證述：伊有看到戊○○拿1,000元換成2張500元之詞(見本院卷頁163反)，惟證人戊○○於本院審理時具結證稱：伊係以2,000元購買甲基安非他命，有沒有找錢伊沒有印象，不記得有將1,000元做換鈔的動作之情(見本院卷頁195反)，且證人乙○○在本院審理時亦同時具結證述：伊不知道戊○○是以2,000元或以1,500元購買甲基安非他命之情(見本院卷頁167)，是本案關於證人戊○○以1,500元購買甲基安非他命或有以1,000元換成2張500元之事，尚難認有據，應認證人戊○○係以2,000元向被告丙○○、甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，係屬真實，併此敘明。
三、本案被告丙○○、甲○○所犯上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其等犯罪時間均在98年5月20日公佈，同年月22日施行之毒品危害防制條例修正之後，並不生行為後法律變更之問題，應直接適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例規定，先予敘明。按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、施用及持有。是核被告丙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告己○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告丙○○、甲○○共同販賣前共同持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為共同販賣之高度行為所吸收，不另論科。被告己○○因幫助施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告丙○○、甲○○就上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告己○○幫助證人戊○○犯施用第二級毒品罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑；復被告己○○所犯本案幫助證人戊○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係被告己○○於犯罪被發覺前，主動向臺中縣警察局警員告知犯罪而接受裁判之情形，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並遞減輕其刑。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。本院審酌本案被告丙○○、甲○○所違犯之販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第二級毒品法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，故非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告丙○○、甲○○就上開販賣第二級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固應予非難，然其販賣對象僅證人戊○○1人，所販賣之數量、所得尚非鉅，其散播毒品之犯罪情節尚非至惡，僅因貪念金錢，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害較小，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，尚嫌失之過苛，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告丙○○、甲○○為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其等將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且其等販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，且被告丙○○、甲○○均飾詞否認本案販賣第二級毒品之犯行，未見悔意之犯罪後態度，惡性非輕，併衡酌本案販賣毒品之所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，資以懲儆。又被告己○○幫助他人施用甲基安非他命，亦助長毒品氾濫，且使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康，所生危害亦不容小覷，暨其犯罪手段、犯罪之次數及犯後尚能坦認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）；另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，而毒品危害防制條例第19條第1項乃刑法第38條第1項第2、3款沒收之特別規定；於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883號及95年度臺上字第6482號刑事判決意旨參照）；查本案被告丙○○、甲○○2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命之所得2,000，係被告丙○○與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，既為共同犯罪所得財物，自應合併計算，爰諭知此部分被告丙○○與被告甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告丙○○與被告甲○○之財產連帶抵償之。復被告己○○於本案幫助施用第二級毒品犯罪所使用之內置0000000000號SIM卡之行動電話1具，扣於另案即臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字427號被告己○○違犯毒品危害防制條例案件，且據被告己○○於該案審理時供述該行動電話為其配偶 林麗君 申辦後交予其使用，為其所有之物（見該卷頁及原審卷頁126)，業經本院依職權調閱該刑事卷宗審核無訛，故爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第59條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國99年10月22日
刑事第八庭審判長法官張智雄
法官陳思成法官楊曉惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官謝明倫中華民國99年10月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。