裁判字號：最高法院103年台上字第3402號刑事判決
裁判日期：民國103年10月01日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四○二號上訴人 林宇光 選任辯護人 吳炳輝 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年四月二十二日第二審判決（一○二年度侵上訴字第一九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度營偵字第一○二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○在吳○雲經營之台南市○○區○○街○號「○○○學苑安親班」擔任老師，於民國一○○年五月十二日晚上八時許，趁該安親班學童甲女（警詢代號0000-000000，000年0月出生，姓名及出生日期均詳卷）單獨在該安親班二樓教室內，基於強制性交的犯意，在該教室內，將甲女抱到綠色桌子上，強脫甲女內褲，先撫摸甲女外陰部，繼以手指插入甲女陰道內，甲女抗拒，叫稱「不要」，上訴人仍稱「要給我用」，而以此違反甲女意願之方法，對未滿十四歲之甲女強制性交得逞等情。因而維持第一審論處上訴人對十四歲以下女子犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意；有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第二條第一項、第三百十條第二款分別定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以證人即為甲女驗傷之 魏潔玲 醫師於偵查中證稱：成年男子手指若較細，其插入三、四歲女童陰道，亦可能不會造成裂傷或出血，且甲女並非案發當日接受驗傷，傷口又已清洗，亦可能因而未看到出血等語（見偵查卷第七○、七一頁），尚不能排除甲女之傷勢係因手指伸入而造成之可能性。且依卷附法務部法醫研究所一○二年十月三十一日法醫理字第一○二○○○四五九八號、一○三年三月二十日法醫理字第一○三○○○一○四六號等函所示原鑑定人研判意見所稱：依檢送之上訴人手指照片，其手指甲稍長，似符合被害人甲女供述「老師用手伸進（很）裡面，而且指甲太長被刮到」之過程，依被害人甲女在會陰部檢查結果，有會陰紅腫瘀血，處女膜紅腫沒有明顯裂傷，亦符合甲女遭上訴人性侵之可能過程，且會陰部不易僅由手部，如手掌、手背摩擦，必經由手指方可能深入股間會陰部，達到摩擦、搓揉陰部之結果等旨（見原審卷二第二九、三○、一四九、一五○頁），據謂上訴人係以手指插入甲女陰道內，而為強制性交。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，且證據有疑，利益即應歸於被告。本件依證人魏潔玲上開偵訊中所為之證述，縱不能排除甲女有遭他人以手指插入其陰道之可能性，仍應有積極證據足資證明，始能就此部分事實為不利於上訴人之認定。且關於甲女上開會陰紅腫瘀血，處女膜紅腫沒有明顯裂傷之傷勢，有無可能係遭人以手指插入陰道性侵害所致，證人魏潔玲已以書面答覆稱：「是否手指插入陰道，只是旁觀者述言，並無真正證據。」「沒有證據，也沒有證人，當時外陰紅腫瘀血，陰道沒有浸血，處女膜腫脹，沒有明顯裂傷。」此有行政院衛生署（已改制為衛生福利部）新營醫院一○○年十一月十一日新營醫病字第○○○○○○○○○○號函及所附答覆資料在卷可稽（見偵查卷第六五、六六頁），其答覆內容，似已表明依其對甲女驗傷之所見及結果，尚無證據足以認定甲女上開傷勢係遭他人以手指插入陰道所造成之意旨，倘若無訛，原判決對此證據何以不能據為上訴人有利之認定，未說明取捨之理由，即非無判決理由欠備之可議。又細繹上開研判意見，鑑定人固稱上訴人手指甲稍長，及甲女會陰紅腫瘀血，處女膜紅腫沒有明顯裂傷，符合甲女所為「老師用手伸進（很）裡面，而且指甲太長被刮到」之敘述，並符合甲女遭上訴人性侵之可能過程，然就甲女之傷勢倘係外力因素所造成，是否係他人以手指「伸入」，抑或僅以「手部摩擦、搓揉」陰部所造成之問題，則稱：「『會陰紅腫瘀血』符合為外人，且以手指伸入機率較高。」「會陰部不易僅由手部如手掌、手背摩擦而必經由手指方可能深入股間會陰部，達到摩擦、搓揉陰部之結果。」對照觀之，該研判意見所指「以手指伸入機率較高。」似係指伸入甲女之會陰部，而未就甲女陰道有無遭他人以手指進入，明白表示意見，其所謂符合甲女敘述「老師用手伸進（很）裡面，而且指甲太長被刮到」之過程，究係指上訴人以手指深入甲女股間會陰部，抑或指以手指伸入其陰道？所謂符合「甲女遭上訴人性侵之可能過程」究何所指？即均非無再深入研求之餘地，實情如何，攸關本件加重強制性交構成要件事實之認定，原審未予根究明白，遽為判決，亦非無調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，原判決違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年十月一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官許錦印法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月七日
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