裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第795號民事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第795號上訴人丁○○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
藍弘仁 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 侯俊安 律師複代理人甲○○被上訴人己○○被上訴人威騰生物科技股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月10日臺灣臺北地方法院95年度訴字第229號第一審判決提起上訴，本院於95年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）1,232,000元整
，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠上訴人於民國（下同）92年11月間確實曾攜帶台中醫院核磁
共振的片子至秀傳中醫診所（嗣後更名為德法中醫診所）看診，有訴外人戊○○在場可以證明。
㈡被上訴人等之侵權行為在於渠等透過醫療行為，取得病患信
任，再藉機販賣宣稱具有治療癌症效果之新生一號茶包（下稱系爭茶包），若系爭茶包僅做為食品販售，為何價格如此昂貴？又為何被上訴人丙○○無中醫師執照，卻需冒充診所院長推薦食品？顯見被上訴人等確實將登記為食品之系爭茶包對外作為特殊療效之藥品販賣牟取暴利，此為社會所常見，原審判決認定顯有違經驗法則。
㈢被上訴人丙○○並無中醫師資格，長期受僱於被上訴人己○
○執行醫療業務，為獲取販賣系爭茶包不法利益，為上訴人進行醫療行為，並詐稱上訴人罹患癌症末期，上訴人實罹患脊椎腫瘤，並非癌症，其宣稱藥品有療效，致延誤治療而殘，被上訴人等之行為與上訴人之損害間具有因果關係。
三、證據：除援用原審提出者為證，聲請傳訊戊○○。
乙、被上訴人己○○未於言詞辯論期日到場，提出書狀陳述略以：伊不認識上訴人，未為其診症，上訴人更未在中醫診所掛號診症。伊係受聘任為診所負責人，未轉聘他人，上訴人亦於法庭上承認前開事實。
丙、被上訴人威騰生物科技股份有限公司方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同。
三、證據：援用原審提出者為證。
丁、被上訴人丙○○部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准提供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：上訴人至秀傳中醫診所時直接指定購買新生一號茶包，未掛號看診，現場人員才引導上訴人至被上訴人丙○○處提供諮詢服務，被上訴人丙○○未對上訴人診斷病情，也未給予醫療行為。上訴人係自92年11月24日開始使用系爭茶包，上訴人於92年9月已經發現脊椎腫瘤入院，縱使被上訴人丙○○有何醫療行為，其腫瘤之發生與治療間並無因果關係。
三、證據：援用原審提出者為證。理由
甲、程序部分：被上訴人己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體部分
一、上訴人起訴主張：被上訴人己○○（下稱己○○）具有中醫師資格並為秀傳中醫診所（嗣後更名為德法中醫診所，下稱系爭診所）之負責人，雇用無中醫師資格之被上訴人丙○○（下稱丙○○）為人看診並從事醫療行為。伊因於92年11月間，至行政院衛生署台中醫院（下稱台中醫院）檢查發現疑似罹患腫瘤，乃經友人介紹至該診所看診，經丙○○診斷伊係癌症第三期患者，並向伊推薦由被上訴人威騰生物科技股份有限公司（下稱威騰公司）生產之系爭茶包具有治療腫瘤療效，伊遂購買系爭茶包並服用24天（一天茶包費用為8,000元）致伊病情惡化，經送行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮總醫院）診療，始知伊因延誤就醫致動脈瘤性囊腫併脊髓損傷成中度肢障，伊因而受有醫藥費用200,000元、復健費用312,000元、喪失勞動能力360,000元之損失，及請求賠償精神慰撫金360,000元，共計1,232,000元。爰依侵權行為法則，求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,232,000元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠丙○○部分:伊原為系爭診所之經營者，但伊已於92年1月1日起將該診所之經營權轉讓予威騰公司；且伊從未為他人從事看診之醫療行為，且上訴人早即罹患腫瘤，其所受損害與購買系爭茶包飲用間，顯無因果關係；㈡己○○部分:伊從未僱用未具中醫師資格之丙○○為他人從事醫療行為，且伊並未為上訴人從事診療行為，亦無推薦伊購買系爭茶包以治療腫瘤；㈢威騰公司部分：系爭茶包經行政院衛生署（下稱衛生署）審查僅為食品，並非醫療藥品，且上訴人早已罹患腫瘤，其所受損害與飲用系爭茶包並無因果關係等語，資為抗辯。
三、本件不爭執之事項如下：上訴人曾至系爭診所購買由威騰公司所生產之系爭茶包。
四、本件爭點為：上訴人購買系爭茶包飲用，是否因而致其罹患腫瘤惡化並延誤送醫，致成中度肢殘而受有損害？
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號判例意旨參照）。經查：
㈠上訴人於92年9月間因脊椎腫瘤先至台中醫院經核磁共振發
現頸部腫瘤，嗣於92年9月14日至18日因脊椎腫瘤住進台中榮總醫院，至93年1月26日因相同原因再次住院，手術切除頸脊椎腫瘤併行固定手術，同年2月9日因頸脊髓損傷併四肢麻木無力轉復健科治療，3月1日出院。93年3月4日至同年3月16日止於復健科門診復健治療，當時四肢輕度無力、下肢中度無力，無法站立及行走，需坐輪椅，之後僅於93年4月29日及同年6月2日至門診，後未再至復健科複診，以上情形有台中醫院中醫歷字第0950003273號函、台中榮總醫院中榮醫企字第0950003400號函在卷可稽（原審卷第91、80頁）。
上訴人於92年9月14日至18日住院治療後，依其病歷記載出院後改以門診治療（原審卷第81頁反面），惟上訴人於93年1月26日再次住院，其間從未依照92年9月18日出院醫囑至神經外科門診治療，而至秀傳診所接受治療，此觀台中榮民醫院出院病歷摘要中病史記載略以：「‧‧‧AfterdischargedfromourNSdepartment,shevisitedShio-ChionHospitalandreceivedherbmedicinetreatment.Noapparentimprovementwasfound,andthesymptomsexacerbatedinrecent1month,andpresentingwithbilate
rallegweaknessandparesthesia,andtightsensatio
novertherighthand.SoshewasbroughttoourNS
OPDinthisJanuraryagain.‧‧‧」即明（原審卷第82頁），可知上訴人於92年9月間即已知悉自身病況為頸部腫瘤，出院後未採納醫囑繼續門診診療，而選擇至系爭診所接受中醫方式之治療。
㈡上訴人主張伊至系爭診所就醫由丙○○看診，診斷為癌症第
三期患者，丙○○向其推薦系爭茶包有治療功效，遂購買系爭茶包服用24天，致伊病情惡化等語，丙○○否認對上訴人有為進行醫療行為，僅向其說明系爭茶包之使用方式。據證人戊○○證述因伊由朋友介紹系爭診所有茶包可以阻斷癌細胞擴散，所以伊帶上訴人至系爭診所就醫，由丙○○把脈看診，丙○○向上訴人表示都擴散了，但不記得丙○○向上訴人表示其罹患癌症等語（本院卷第50至51頁），縱認丙○○向上訴人把脈後推薦使用系爭茶包有治癒癌症功效之情屬實，上訴人既於至系爭診所之前已知曉自身罹患頸椎腫瘤，且經醫師告知以門診繼續治療，上訴人係自行選擇以中醫方式治療而未至醫院門診由西醫方式持續追蹤病情，且上訴人自92年9月間得知病況至93年1月26日進行手術其間近四個月，上訴人於92年11月才購買、飲用系爭茶包24天，而上訴人亦未至系爭診所或醫院再行檢查確認其病症是否已經痊癒，縱系爭茶包被宣稱具有療效、要價昂貴，上訴人信以為真，自難認上訴人飲用系爭茶包而導致病情延誤。是以，丙○○推薦其飲用系爭茶包與上訴人嗣後開刀致殘間不具有因果關係。而本件侵害行為與損害間有無相當因果關係之認定與社會上常見食品作醫藥宣傳之情形，係屬二事。上訴人主張丙○○進行醫療行為，宣稱系爭茶包具有療效，致其飲用延誤病情手術後致殘，應負侵權行為損害賠償責任，尚非有據。
六、綜上所述，上訴人主張本於侵權行為法則，請求被上訴人應連帶賠償1,232,000元及其本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月8日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月9日
書記官王才生