裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3123號刑事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3123號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣士林看守所羈押中）選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第428號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第554號、829號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）槍身壹枝暨槍枝主要組成零件土造金屬槍管壹枝、滑套壹枝、擊錘壹個、扳機壹個及槍械彈簧參個、銼刀壹把、鑽頭貳個、瓦斯噴槍頭壹個、大型老虎鉗壹枝、焊槍壹把、砂輪機壹台、游標尺壹把均沒收。
事實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍，竟於民國（下同）94年12月間某日，前往臺北縣三重市附近玩具店，以新台幣3千餘元之代價，購得仿半自動手槍製造之玩具手槍1枝，並另購得金屬槍管1枝、滑套1枝、擊錘1個及扳機1個等槍枝主要組成零件，旋即未經許可，在臺北縣○○鄉○○村○○路○○○號4樓其住處，以其所有之槍械彈簧3個、銼刀1把、鑽頭2個、瓦斯噴槍頭1個、大型老虎鉗1枝、焊槍1把、砂輪機1台、游標尺1把等物，利用上開玩具手槍槍身及金屬槍管1枝、滑套1枝、擊錘1個及扳機1個等槍枝主要組成零件，改造可發射子彈具殺傷力之改造手槍，惟未及改造完成之際，即於95年1月17日下午4時許，為警持原審法院法官核發之搜索票，在上址查獲，並扣得上開玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝、內含土造金屬槍管、滑套、擊錘、扳機各1只及其所有供製造前開槍枝用之工具槍械彈簧3個、銼刀1把、鑽頭2個、瓦斯噴槍頭1個、大型老虎鉗1枝、焊槍1把、砂輪機1台、游標尺1把等物。嗣上開玩具手槍、土造金屬槍管、滑套、擊錘、扳機及槍機經送請內政部警政署鑑定結果，認上開槍枝無法上膛、滑套無法後移，扳機損壞且欠缺復進簧桿及復進簧，無法供擊發適用子彈，不具殺傷力，惟其中土造金屬槍管、滑套、擊錘及扳機各1個，均屬槍枝之主要組成零件，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人 陳世強 於檢察官偵查中之供詞，雖係被告以外之人之陳述，但偵查中檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依上開規定，證人陳世強於檢察官偵查中之供詞，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有製造前開槍枝未遂之犯行，辯稱：前開買玩具手槍係伊於94年12月間，在三重市某玩具店購買，買來時手槍內即有土造金屬槍管、滑套、擊錘及扳機等槍枝零件，伊並未製造，亦不知購買玩具手槍及持有該手槍零件係屬違法云云。惟查：
(一)本件警方於95年1月17日在被告前開住處查獲扣案之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝內含土造金屬槍管1枝、滑套1枝、擊錘1個、扳機1枝、槍械彈簧3個、銼刀1把、鑽頭2個、瓦斯噴槍頭1個、大型老虎鉗1枝、焊槍1把、砂輪機1台及游標尺1把等物，為被告所自承，並有查獲現場照片5張在卷及前開物品扣案為憑。
(二)被告於警詢時供稱：「（警方於你住處《搜索地址》客廳抽屜內查獲改造手槍半成品一把及工具乙批《詳如扣押物品清單》是否為你本人所有？）是我本人所有無誤。（為何你的改造槍械工具內有半成品槍械乙支？）警方起獲的那個抽屜內是我的工具箱，所以我就把半成品槍械跟改造工具放在一起。（警方查獲之半成品槍械是否為你製作改造？）是。（你為何製作改造該支半成品槍械有何用途？）因為我好奇而製作改造該支半成品槍械的。」等語（見95年度偵字第554號卷第8頁）；於偵查中供稱：「（95年1月17日下午4點，是否在台北縣○○鄉○○路○○○號4樓被查獲改造手槍？）有，手槍是我在三重的湯城百貨公司地下一樓，用3千多元購得，那是一支塑膠的玩具槍，買回來後，我在我住處將阻鐵打通，但沒有再進一步的改造，還不能使用。（為何要將阻鐵拿掉？）只是好奇。（你有無換裝？）我只有換裝貨品。（你有無換裝槍枝零件？）我有將前面的鋁質的握把換成鐵質的。（還有換過什麼？）還有換過彈簧、螺絲。（為何換彈簧？）因為彈簧壞掉，所以我買一條彈簧換上去。（你之前不是說今年的過年前買的，為何磨損那麼嚴重？）槍管我自己磨的，因為我將噴漆磨掉。（為何你上次開庭說，你買回來後，有將阻鐵打通《提示筆錄》？）我用銼刀磨槍管的內部，因為槍管本來是黑色的，我就將銼刀磨掉，因為槍管內的彈道比較窄，磨完後就比較寬。（你用那一把銼刀磨的？）是扣案的銼刀。（意見？）我不是將槍管用寬，而是槍管前面有弧度，發射子彈時會卡住，我將他磨一磨，子彈就不會卡住。（警方查獲時，為何槍管是拆開的？）因為槍身有斷裂，所以我才要拆開要修補槍枝，我槍身已經補好，但還沒裝回去，就被警查獲。」等語（見95年度偵字第554號卷第37頁、第79頁、第80頁、第97頁）；於原審供稱：「查獲的手槍是我之前買的，我有拆下滑套、槍管、擊錘、板機等零件，用砂輪機將滑套拋光（係刨光之誤）。」、「沒有。我買入的手槍樣子就是警方後來查到的樣子，我只是把槍枝滑套的外觀拋光（係刨光之誤）、磨平。」等語（見原審卷第19頁、第46頁）；且查獲現場亦扣得鑽頭、銼刀、砂輪機、游標尺、大型老虎夾、瓦斯噴槍頭、焊槍等鐵工打磨工具，有如前述。再者，證人陳世強於偵查中證稱：「（本件是否為你查獲？）是。（你看到槍的情形，是否如照片上的情形《提示照片》？）是，槍身跟槍管是分開的。（為何送鑑定時，是一把槍？）當時有問甲○○，甲○○說他自己買來，好奇改裝來玩的，我同事當場有組裝，組裝之後，拆不下來，所以就整把送鑑定。（警詢筆錄內容，是否依照甲○○所述記載？）是。」等語（見95年度偵字第554號卷第101頁）；且被告於檢察官偵查中亦供稱：「（對於陳是強所述，意見？）沒有，當時是分開的。（搜索情形是否如照片所示《提示照片》？）是，槍管、滑套及槍身都是分開的。」等語（見95年度偵字第554號卷第101頁、第102頁），足見被告於購得玩具手槍後，已將該槍枝之槍管、滑套更換，並改造新的槍管、滑套準備換裝。
(三)扣案之手槍1枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定：「係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍機、滑套、擊錘、扳機，經操作檢視，槍枝無法上膛，滑套無法後移，扳機損壞且欠缺復進簧桿及復進簧，無法供擊發適用子彈，認不具殺傷力」，有該局95年2月20日刑鑑字第0950014029號槍彈鑑定書暨照片9張（見偵卷第54至57頁）存卷可考；且證人 陳全儀 於原審審理時證稱：「（負責事項？）負責鑑定槍彈是否具有殺傷力。我們也是以槍彈的現狀為檢視，詳細記載在鑑定書內，包括槍管是否車通，有無阻鐵等情形．．．。（扣案槍枝經鑑定後，有無製造痕跡？）物理組對於改造槍枝的定義為，市售可取得之玩具槍枝去變裝或改造其零件，使其可發射出具有殺傷力之彈丸。土造槍枝是指無中生有，例如鋼管槍等，從原料到成型都是由他人加工。至於本案扣案槍枝，槍身是玩具手槍的槍身，但槍管、滑套等零件是土造（詳如鑑定書所載），所以製造痕跡為上開主要零件車工的工具痕。．．．（依照槍彈鑑定書照片5、6、7、8所示，扣案之槍枝有換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管，且已貫通？）是。（滑套、槍管部分，不是原來玩具手槍的滑套、槍管？）不是原來的。（扣案槍枝滑套無法移動？）是。因為土造的滑套與土造的滑套基座組合不良，造成滑套無法移動，槍枝無法上膛。」等語（見原審卷第40頁、第41頁、第42頁、第43頁），亦與被告前開關於改造槍枝之自白相符。又本件在被告住處查獲之槍管、滑套、擊錘、扳機，係槍砲彈藥主要組成零件，有內政部95年3月16日內授警字第0950870347號函可參（見95年度偵字第554號卷第60頁），且證人 楊永基 即內政部警政署保安組專員於原審審理時證稱：「（本案送鑑手槍《編號0000000000》是否為槍枝之主要組成零件？）是。也是我認定的。（本案是依據哪些物品認定為槍之主要的組成零件？）依據內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告憑以認定。是以送鑑物品核對公告圖例，比對後認定。」等語（見原審卷第38頁），益見被告係改造屬於槍砲主要組成零件之槍管、滑套，擬換裝於玩具手槍，顯已著手於製造槍枝之行為，惟因「槍枝無法上膛，滑套無法後移，扳機損壞且欠缺復進簧桿及復進簧，無法供擊發適用子彈，認不具殺傷力」，且遭查獲，而止於未遂之階段。
(四)綜上所陳，本案事證明確，被告未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂犯行，堪可認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪。被告未經許可，持有槍枝主要組成零件之低度行為，為未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍而不遂，為未遂犯，應按既遂犯之刑減輕之。
三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原審認定本案並無積極證據證明被告有製造槍枝之犯行，而認被告僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度以及改造前開槍枝，對於社會治安之危害甚鉅，惟念其僅止於未遂階段，尚未造成實害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之土造金屬槍管、滑套、擊錘及扳機各1只，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；其餘之手槍槍身（槍枝管制編號0000000000）1枝、游標尺1支、砂輪機1臺、焊槍1支、大型老虎夾1支、瓦斯槍噴頭1支、槍機彈簧3支及鑽頭2支等物，係被告所有，供本件製造槍枝所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法施行法於95年6月14日修正，00年0月0日生效，其中第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，經與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條但書比較結果，並無有利於被告，是就被告所犯前開罪名所定罰金數額之提高標準，應適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條但書之規定。次查被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，而前開易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，即新台幣300元以上，900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。再按修正前刑法第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，於95年7月1日修正公布施行後，移置新法第25條第2項，並修正規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，經比較新舊法，並無有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第26條前段之規定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，修正前刑法第26條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條但書，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國95年11月8日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官鄭水銓法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國95年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。