裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3690號刑事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3690號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人義務辯護律師楊正評上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1855號，中華民國95年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第10297號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
事實
一、乙○○前於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6年，於87年4月10日縮短刑期假釋出監；於假釋期間，又因贓物案件，於91年間經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5月，與前案假釋經撤銷後應執行殘刑有期徒刑3年2月8日接續執行，甫於93年6月22日因縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於95年4月15日凌晨1時20分許，趁位於臺北縣三重市○○○路○段○○○號以活動貨櫃屋堆置之「 瑞真 廢五金」資源回收場下層大門未完全關閉之機會（該資源回收場係以2個獨立之活動貨櫃堆置為上下層，各有獨立之出入口，並未相通，下層作為辦公室使用，平時未供人居住），自該處大門之門縫下進入辦公室內，竊取「瑞真廢五金」資源回收場所有之手錶4只，得手後將上開手錶收入口袋內置於自己實力支配之下，在其尚未離開之際，遭廠長兒子甲○○發現。甲○○即趨前出手拉住乙○○，乙○○為防護贓物、脫免逮捕，竟當場徒手毆打甲○○，二人並發生扭打，其間甲○○因遭上開強暴行為，而拿取置於門口之西瓜刀，乙○○竊取得手之手錶4只亦在甲○○逮捕乙○○之過程中自口袋掉落地面。嗣乙○○終經甲○○制伏而報警處理，甲○○並因而受有左手背撕裂傷2×0.5公分、擦傷2×2公分、右頭額撕裂傷2×0.2公分（傷害部分未據告訴）。
二、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○雖對於竊取上揭物品得手，經甲○○發現而遭制伏等情供承不諱，惟矢口否認有何準強盜犯行，辯稱：
因其遭甲○○拉住及搥打，甲○○並拿出西瓜刀，其才出手抵擋，只有被動防禦行為，也算是正當防衛，並無準強盜犯行云云。
二、經查：
（一）上揭被告進入該作為辦公室使用之下層活動貨櫃內，竊取手錶4只之事實，業據被告坦承屬實，並經證人甲○○證述綦明，且有甲○○出具之贓物認領保管單及被竊手錶照片1張（見偵查卷第16、17頁）在卷可資佐證。
（二）雖被告辯稱：只是被動防禦，對證人甲○○拿出西瓜刀攻擊予以正當防衛，並無準強盜犯行云云，惟：
１證人甲○○於原審證稱：「我發現他後，我原本在門口，
他就想要逃出去，我在門口拉住被告的領子，後來用右手一直搥打被告，要求他趴在地上不要作任何抵抗，之後他打輸我就趴在地上」（見原審卷第78頁）、「他有還手，用拳頭打我……，約打幾下我不清楚」（見原審卷第79頁）、「我一直到事務所的門口我看到被告，就確定遭到小偷」「（下樓查看時，有無攜帶任何工具？）無」（見原審卷第80頁）、「（有無想過小偷有可能由偷竊變成強盜？）有」「（有無想方法保護自己？）如果看到嫌犯沒有工具，就會直接上前制伏他。如果有拿工具的話，我還是會害怕。但是沒有想過什麼具體的方法」（見原審卷第81頁）、「（你的回收場有擺放西瓜刀用作自衛的工具？）有，放在一樓的事務所門口」「（你何時拿西瓜刀出來？）是在被告攻擊我後我才拿出西瓜刀」「（被告在你的回收場有無偷到任何東西？）手錶4只，我跟被告扭打時掉在地上的」（見原審卷第82頁）等情，可見被告於竊取得手之後，經甲○○及時發現，因被告想要逃跑，甲○○遂拉住被告衣領，二人並進而發生扭打，原本空手上前試圖制伏被告之甲○○，由於遭被告出手攻擊，乃拿取放在門口之西瓜刀，嗣被告終遭甲○○制伏，而被告已竊取置於自己實力支配下放在口袋中之手錶4只，亦在上開過程中掉落地上。是被告確為防護贓物及脫免逮捕，當場對於發現並制止其逃離之甲○○施以強暴行為。而甲○○亦因被告上開強暴行為，受有左手背撕裂傷2×0.5公分、擦傷2×2公分、右頭額撕裂傷2×0.2公分，經其陳述綦明，並有佑民醫院於95年4月15日開立之診斷證明書在卷可稽（見偵查卷第18頁）。
２對照被告於偵查時辯稱：「我沒有跟他發生扭打」「他有
拉我，我就跌倒了，並沒有跟他發生拉扯」（見偵查卷第30頁）、「我並沒有跟他發生扭打，是我要逃跑，甲○○從背後抓住我，我就跌倒了」（見偵查卷第31頁），否認有任何扭打拉扯之行為。於法院為羈押訊問時稱：「我沒有反抗，……我偷了之後被被害人發現，被害人叫我出來，我出來之後他就抓我，我當時跌倒，東西就掉在地上，我沒有跟被害人扭打，……我都沒有反抗，……他當時抓我然後把我壓在地上……」「……他叫我出來我就出來了，我也沒有跟他拉扯」（見聲羈卷第3、4頁），於原審稱：「我都完全沒有打他，沒有跟他有肢體接觸」（見原審卷第24頁）、「……我就沒有反抗，我在那邊等警察來」（見原審卷第40頁），惟所稱：沒有反抗，配合甲○○出來，與前揭於偵查中所述：當時想要逃跑之情，已不一致；且倘被告確配合甲○○而未為任何反抗即出來，並靜待警察過來，則縱甲○○自承：「（常常遭到小偷，是否生氣？）是的，所以有機會就要教訓小偷」等語（見原審卷第80頁），衡情亦無必要拿取放在門口之西瓜刀，益見證人甲○○前揭所證：因遭被告攻擊，才拿取西瓜刀一情，合於事實。反而被告所辯：「我出來時就看到他手拿西瓜刀」（見原審卷第24頁）、「被害人發現我之後，我就直接出來，被害人拿西瓜刀要砍我，我用手擋他」（見原審卷第40頁）、「唯一……的動作就是他拿西瓜刀要砍我，我抓他的手去抵擋」云云（見原審卷第24頁），明顯匿飾本身對於甲○○之攻擊行為，不足採信。
３又證人甲○○雖於原審稱：「在我打他幾下之後，他才回
手打我」（見原審卷第78至79頁）、「我打了他的臉部6、7拳後，他才還手」等語（見原審卷第82頁），然被告先因防護贓物、脫免逮捕而逃跑掙脫，證人甲○○即出手壓制被告，被告當場對甲○○施以強暴行為，自不因甲○○於出手壓制過程中有先打被告幾下，即可將被告之攻擊行為認作被動防禦，尤難認係正當防衛行為。至證人甲○○於警詢時稱：「該竊嫌於一樓行竊時發生聲響，我下樓察看時發現，即叫他不要跑，該歹徒即和我發生扭打，扭打之際，該歹徒身上掉落我遭竊的手錶」（見偵查卷第11頁），於偵查中證述：「……約凌晨1時20分聽到樓下有聲響下樓查看，發現有人在辦公室內偷竊，……發現後就和他扭打，是我先去扯他衣服，他就回手打我臉，之後就開始扭打，最後是我抓住他，再報警處理」「當時他掉下4只手錶」（見偵查卷第51頁），就二人如何發生拉扯扭打、何人先打對方等具體細節未一一描述，然均已明確表達確有拉扯扭打之情節，不過陳述未臻充分完足而已，自不得以此即指證人甲○○關於被告準強盜證述不實在（被告雖否認證人甲○○警詢供述之證據能力，故不以其警詢所述為論罪之憑據，惟尚不得因其警詢前揭所述以彈劾於原審證述之可信性）。
４另證人甲○○於偵查時稱：被告打其臉部（見偵查卷第51
頁），於原審稱：被告打其左肩膀，右額受傷也是和被告扭打造成（見原審卷第79頁）。而其受傷位置，依診斷證明書所載係：左手背撕裂傷、擦傷、右頭額撕裂傷。則右頭額及左手背既有受傷，所指訴被告打其臉部及左臂，大致位置一致，自屬可採。是雖未每次均詳盡陳述受傷之部位、關於該位置之描述用語亦未臻精確，仍不影響上開事實之認定。又證人甲○○雖所受傷勢不多，亦非嚴重，但被告徒手施以強暴，前開事證足資證明確施以強暴行為，亦難以被告於打輸遭制伏後未再強行掙脫，即反推當時無脫免逮捕之意。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）「瑞真廢五金」資源回收場係以2個獨立之活動貨櫃堆置為上下層，周邊並未使用水泥或其他建材固定，而上下層各有獨立之出入口，二者並未相通，下層設置為辦公室，平時未供人居住等情，經證人甲○○於原審證述明確（見原審卷第78頁、第81至82頁），是該下層貨櫃屋非屬住宅或有人居住之建築物。又被告自未完全關閉之下層貨櫃大門下方門縫進入，亦無毀越門扇或安全設備之問題，故被告所為並無符合刑法第321條第1項各款加重條件之情形。
（二）核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪。檢察官認係犯刑法第329條而有同法第321條第1項第1款之情形，應依同法第330條之加重準強盜罪嫌論處（起訴書記載為第330條第2項之加重準強盜未遂罪嫌，經公訴人以補充理由書更正為第330條第1項之加重準強盜罪），容有未洽，起訴法條應予變更。
（三）被告行為後，刑法業經修正公布，而於00年0月0日生效施行，與本件有關者為累犯之規定。按受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，無論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，適用舊法對被告並無不利，故應適用修正前舊法之規定。被告前於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6年，於87年4月10日縮短刑期假釋出監；於假釋期間，又因贓物案件，於91年間經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5月，與前案假釋經撤銷後應執行殘刑有期徒刑3年2月8日接續執行，甫於93年6月22日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，於5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟原判決認甲○○對被告出手搥打後，復持西瓜刀嚇阻被告，被告縱有出手回擊，亦應認係避免自己遭受搥打或西瓜刀砍傷之防衛行為，尚難認係為脫免逮捕或防護贓物而當場對甲○○施以強暴，而認不成立準強盜罪，僅論以被告竊盜罪名。惟被告確因防護贓物、脫免逮捕，而當場對甲○○施以強暴行為，顯非僅單純防禦而已。檢察官提起上訴，認被告於雙方扭打過程中，意圖防護贓物、脫免逮捕而當場對被害人以拳頭毆打而施以強暴，應成立準強盜罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、智識程度、所竊取財物價值，犯後飾詞否認之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、至臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案95年度偵字第10
629、10630、10631號、95年度偵字第7797號、95年度偵緝字第927號被告竊盜犯行，認與本件有連續犯之裁判上一罪關係。惟按連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第152號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言，如所犯刑法第321條第1項各款之罪，係屬所犯同法第320條之加重條件者，認為同一罪名雖無不合，但同法第329條則為準強盜罪，認為同一罪名，而依連續犯規定論擬，則有未當，有最高法院67年台上字第2848號判例可資參照。本件既係認定被告成立準強盜罪，即與移送併辦之竊盜犯行，不得成立連續犯之裁判上一罪關係。是本院自無從併予審理，應退回由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項前段、第329條、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國95年11月8日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林銓正法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國95年11月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。