裁判字號：臺灣屏東地方法院93年訴字第836號刑事判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：貪污治罪
臺灣屏東地方法院刑事判決93年度訴字第836號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告郭清隆被告王慶南共同選任辯護人許明德律師
鄭勝智 律師上列被告等因貪污治罪案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第5521號）本院判決如下：
主文郭清隆、王慶南均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告郭清隆、王慶南分別係昇鴻輝號漁船（CT4-1711）船長、船員，與 林文 加(另行移送本院併案審理中）、仲介人員 彰仔 ，及受公務委託具有審核漁船用油核配職務之東隆、滿豐漁船加油站人員(另行起訴)，共同利用加油站受公務委託審查漁船用油核配之機會，基於概括犯意，明知漁船用油經政府補助，價格低廉，轉賣具有套利空間，竟以出海捕魚為名，行賣油之實，利用配油機會，交由上開加油站人員填具不實之聲請補助用油及配油手冊核可資料，自民國90年2月26日起，迄90年8月20日止，約每隔7至10日，分別以72小時至165點8小時不等之出海時數為由，申請補充27200公升至7350公升不等之甲種漁船用油，前後達29次，該等加油站均明知 林文加 從事漁船用油套利買賣，竟按申請量核配如數油料共計0000000公升，向中油詐騙低於市價100分之28之甲種漁船用油，亦即以每1000公升8392元至8106元不等之價格購入，並免貨物稅及營業稅，上開漁船用油經由林文加收購抽取後，轉賣予 蔡貴燕 (現上訴由臺灣高等法院高雄分院審理中）等人，中油代墊補助款後，再向農委會申請補助款項，林文加除付給被告二人每粒(200公升)100元及仲介者每粒20元報酬外，以每粒1650元至1600元價格售出，獲得其間差價牟利，被告二人前後共獲得約820200元之不法所得。案經行政院海巡署南部地區巡防局安檢第二大隊移送偵辦，因認被告二人共同涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號、76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。
三、公訴人認被告二人涉有前開貪污罪嫌，無非係以證人 謝孟倫 （原名 謝政一 ）、 鄭英文 、林文加之證述、東港、鹽埔安檢所漁船進出港檢查登記簿、 屏東縣 東港區漁會93年7月26日東區漁市字第9312308號函、 高雄區 漁會93年9月22日高漁魚業字第9305761號函、昇鴻輝機漁船進出港檢查表、配油記錄、補充漁船油申請書、滿豐加油站加油日報表、漁船進出港登記簿、漁船油配售審核契約書、行政院農業委員會92年5月12日農授漁字第0921211964號函、中國石油汽柴燃油價格變動表、海巡署南部地區巡防局第六海岸巡防總隊94年
1月19日南六總字第0940010384號函、94年3月9日南六總字第0940010956號函、94年3月23日南六總字第0940011126號函，暨東港安檢所漁港安全檢查作業程序暨滿豐加油站90年4月22日、4月28日、8月2日銷售表，及昇鴻輝號漁船
90年5月3日、5月10日、5月17日、5月23日獲配漁船油資料、90年7月24日至8月1日進出鹽埔漁港檢查紀錄，及林文加之記事本、電話簿等為其論據。
四、訊之被告郭清隆、王慶南於本院審理時，固分別坦承為昇鴻輝號漁船船長、船員，且曾於前揭時日駕駛該船報關出海作業等情不諱，惟均堅決否認有何貪污情事，一致辯稱：昇鴻輝號漁船實際經營人係 郭溪塭 ，我們只是單純受雇者，而船隻加油所有作業，都是由郭溪塭負責，我們無權過問，況且我們從未見過林文加，遑論盜賣漁船油予其等語。
五、本院認：
（一）程序部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文；惟按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。查本件證人謝孟倫、鄭英文、林文加於海巡署訊問時及偵訊中之證述內容，依卷證所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，謝孟倫、鄭英文於偵訊時並已經檢察官諭令具結，其等證詞可信性更已獲擔保，被告、辯護人對其等上開所述，於本院審理中復不爭執其等證據能力及真實性，足認並無顯不可信之情況，依前述同法第159條之1第2項、第159條之5規定，自有證據能力。
（二）實體部分
1、本件公訴人起訴主張被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第
2款公務員利用職務上之機會，詐取財物罪嫌。而依同條例第2條、第3條之規定，該罪之行為主體，係以依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人，或與上開人員共犯者為限。茲查被告二人分別係民營之昇鴻輝號漁船船長、船員，均以依船主郭溪塭之令，從事與公務無關之漁獲捕撈為主，已據被告二人供述甚詳，且為公訴人所肯認，應可認定，則其等顯非依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人，是其等有無上開條例之適用，即應視有無與該等人員共犯而定。
2、依行政院經濟部於88年6月30日以該部（88）經國營字第88536755號令公布、於同年0月0日生效施行之台灣地區漁船油核配辦法第1條：「為核配漁船油，特訂定本辦法。」、第2條：「凡領有漁業執照之動力漁船、舢舨、漁筏，均得依本辦法申請配購漁船油。」，暨漁業法第59條：「漁業動力用油，免徵貨物稅。漁業動力用油優惠標準由行政院定之。」，及修正前漁業動力用油優惠油價標準第4條第2項：
「前項漁船油優惠價格與中油公司漁船油牌價價差，由行政院農業委員會依年度編列預算歸付中油公司。」等規定意旨觀之，可見核配漁業動力用油，性質上係屬具受益效果（政府補貼）之行政處分。因此，依上開規定等辦理配售作業者，乃係屬依法執行公務之人，殆無疑義。而屏東縣東港鎮東隆、滿豐加油站，均係受屏東縣政府委託辦理上開核配作業之民營加油站，有行政院農委會92年5月12日農授字第0921211964號函、同會漁業署90年2月21日（90）漁二字第901204759號函，及屏東縣政府與東隆、滿豐加油站所簽訂之「漁船油配售審核契約書」各1份等在卷可按，洵可認定，是該等加油站所屬人員於從事上開核配作業範圍內，即屬受公務機關委託承辦公務之人，亦無疑義。故被告二人若有與該等加油站所屬人員共同於執行前述核配職務範圍內，利用職務上之機會詐取財物之行為，自應有貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之適用甚明。
3、然依刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」之意旨觀之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負積極之舉證責任，非有相當證據足以證明被告確有起訴之犯行，法院自無從為不利被告之認定，又雖法院為發現真實，得依職權調查證據，惟所應行調查之證據範圍，係以案卷內所存在與待證事實有關之證據為限，案卷內所不存在之證據，法院自不得越俎代庖替檢察官蒐集證據，如此始能期法院立於超然公正之中立地位，就當事人所提出之證據為公平之事實認定，以符審檢分立原則，否則不帝使法官取代檢察官負舉證責任。查本件被告二人究係與上開加油站中「何位員工」、「以何方式進行犯意聯絡」、「如何進行行為分工」等，均攸關被告二人是否有與之共同利用職務上機會詐取財物行為，而應依貪污治罪條例第5條第1項第2款論罪科刑之認定，有如前2所述，合應由公訴人負積極舉證責任，然稽之全卷證據資料，公訴人至今猶未提出任何說明（如員工具體姓名等），更未舉出任何積極證據以實其說，本院自無從逕予揣測，而僅以被告二人所屬船隻曾向該等加油站聲請核配優惠漁業動力用油之事實，即強令被告二人負前揭罪責。是以，公訴人認被告二人有共同公務員利用職務上機會詐取財物行為等語，即有誤會，已不足為被告二人不利之認定。
4、況按「貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件應以行為人（即依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人）有意圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者始克相當。」（最高法院93年度台上字第1854號判決可資參照）。又「刑法第339條第1項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為成立要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」、「刑法第339條第1項之詐欺罪，係以行為人施用詐術，欺罔他人，使其陷於錯誤，而將本人或第三人之財物交付為構成要件，故使人交付財物與施用詐術，必彼此互相有因果關係，始行成立，如非因對方實施欺罔行為，致表意有所錯誤而為財產上之處分，遭受損害，即與詐欺罪之成立要件不符。」（最高法院83年台非字第65號、65年度台非字第169號著有判決可資參照）。而依台灣地區漁船油核配辦法第5條：「漁船油之配售,由中央漁業主管機關印製『漁船油配油手冊』統一編號後由直轄市或縣（市）漁業主管機關核發予漁船主，作為配油憑證,憑以向配油單位申購漁船油。漁船主應填具『漁船油配油手冊申請書』檢同漁業執照，申請該管直轄市或縣（市）漁業主管機關查核符合規定後發給之。」、第9條：
「漁船主申購補充漁船油,除鯖圍網漁船團外，其在漁船加油站加油者，應憑配油手冊及港檢單位之『進出港檢查簿或其單張』之記載。」、第11條：「漁船油依下列標準核配之：‧‧‧‧0000公升×出海時數×馬力。出海時數之計算，依港檢單位之進出港檢查簿記載之進出港時間核計」等規定。足徵，漁船油之申請,除漁船主需持用由中央漁業主管機關印製之「漁船油配油手冊」作為向配油單位申購油料之配油憑證外，尚須依「出海時數」及柴油機之「馬力」核計補充因出海作業所耗用之油量。至於「出海時數」之計算，則依港檢單位之「進出港檢查簿」記載之進出港時間核計。易言之，如港檢單位「進出港檢查簿」記載之進出港時間為真實,配油單位即應依規定核計出海時數配售油料予合法持有「配油手冊」之購油漁船,至於漁船出海後之作業狀況如何？是否捕得漁獲？則非所問。此觀諸該辦法第9條規定：「漁船主申購補充漁船油,除鯖圍網漁船團外，其在漁船加油站加油者，應憑配油手冊及港檢單位之『進出港檢查簿或其單張』(或影本)之記載‧‧。」之內容益明。因之，除非漁民係以不實（如偽造、變造或安檢人員故意為不實登載)之「進出港檢查簿」記載或「配油手冊」向配油單位購買漁船用油外，尚不能認為漁民申請補充油料時即係施用詐術。又漁民加油後之出海作業情形,亦非加油站之加油人員可予審核,此觀諸上開「漁船油配售審核契約書」內容中，均未有審查漁船「作業及漁獲情形」之項目約定即可明瞭。故漁船主持用真正之「進出港檢查簿」及「配油手冊」向加油站申請核配油料時,加油站人員並無拒絕之可能！而本件被告等持以向「配油單位」（即「加油站」）申購漁船油之「中央漁業主管機關印製」之「漁船油配油手冊」與「港檢單位」之「進出港檢查簿」(之「進出港時間」)，並無任何「偽造」、「變造」或「公務員登載不實」之情形，既為公訴人所是認，並有前述相關安檢紀錄等在卷可證，則被告二人，或係漁船主郭溪塭等持以向前述加油站聲請核配漁業動力用油，均難謂係施行詐術。
5、又漁船油除漁會代購轉交外,不得轉借、轉售、移作他用、改變品質或無故在陸上存置，為前開辦法第14條所明文規定。漁船主不得將申購之用油轉借、販賣、移轉他用、改變品質或未經主管機關許可，將申購之用油駁裝他船、堆積、存置或裝入容器，漁船主有前項違規之情事者,應繳回該違規部分漁業動力用油優惠油價補貼金額；並停止該漁船該航次之漁船優惠用油。上開標準第6條，及行政院農業委員會89年7月21日公告之「停泊海上未實際從事漁撈作業漁船之處置規定第1條，亦分別設有明文。足徵，漁船主私自販賣核配油料之行為固屬不法，惟其法律效果，亦僅生「繳回該違規部分漁業動力用油優惠油價補貼金額」，及「停止該漁船該航次之漁船優惠用油」而已，乃「行政不法」行為。縱其販賣漁船優惠用油之行為可獲得不當利益，亦屬違反行政法歸之所得，並不能因其行為有違社會大眾之正義感，即推定該等漁民向加油站購買漁船用油時曾施用詐術，而該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款、刑法第339條第1項所定詐欺取財構成要件。
6、再者，本件東隆、滿豐加油站並無審查漁船出海後活動之「作業」與「魚獲」情形之義務；且依其等與屏東縣政府間之約定，其等核配漁船油亦僅須核對聲請者所提出配油手冊及港檢單位之「進出港檢查簿或其單張」(或影本)之記載，並依照聲請船隻之「馬力」與「進出港檢查簿記載之進出港時間（即出海時數）」，核計聲請船隻所得享有之配油標準，並予以發給而已（見卷附各該契約書第3條規定），既如前述。則被告二人縱或有出海未補魚之事實，然其等既係依憑被告二人或係漁船主郭溪塭所提供之真實資料，予以核發配油，所踐行之核配油方法、程序與配油標準，即於法相合，難認有何不法、或不實之可言，故公訴人以其等未究明被告二人出海作業內容，即予以核發本件配油，而推認其等此舉係為「詐術」，核屬有誤。
7、至公訴人所認之盜買賣漁業動力用油者（俗稱油蟲），即證人林文加雖曾於偵訊中指稱：東隆、滿豐加油站大部分人員應該都知道我在賣油，因為有時我與樁腳（指仲介者）在談報酬時，他們在場等語，惟核之林文加上開所述內容，係關於他人主觀認識所及之事實，已非林文加所得認知，且參以林文加係以「其與樁腳談報酬時，加油站員工在場」，而判斷加油站員工知情，足見其上開所述，純乃其個人片面所為之猜測，被告二人、辯護人於本院審理時固不爭執其證據能力，然仍無礙其推測之本質，自無從爰引為證。再者，縱認證人林文加上開所述為真，然其僅泛稱：加油站大部分人員應該都知情等語，則其所謂知情者，究係指何人；又所謂知情，係指單純知情，或係指與其有犯意聯絡、但與被告二人無犯意聯絡者，或係與其、被告二人均有犯意聯絡者，抑或係指與其無犯意聯絡、但與被告二人有犯意聯絡者，綜觀證人林文加先後於偵訊中所為證述內容，均無從明確查悉其意指為何，顯不足以為被告二人不利之認定。
8、況證人林文加嗣於本院審理中到庭經交互詰問時稱：「（檢察官問：認識後面這二位被告嗎？）從來沒有看過。」、「（檢察官問：請提示偵卷242頁，被告王慶南說很多年前就認識你了，有何意見？）我真的不認識他。」、「（檢察官問：有無買賣被告二人所屬船隻昇鴻輝號漁船的漁船油？）有買過昇鴻輝號漁船的漁船油，但昇鴻輝號漁船有很有好幾艘，我不能確定是否買賣被告二人所屬的船隻的漁船油。」、「（辯護人問：有無代替他們（指被告二人）報關？）根本不知道他們是哪一艘，我只報膠筏那種，這種大型船隻我沒有幫忙代理。我不認識他們，不可能。」、「（辯謢人問：加油站的人有無與你勾結？）沒有。」、「（辯謢人問：跟樁腳買賣油時，加油站的人知不知道？）我不知道。」、「（辯謢人問：通常買油會不會給加油站好處？）不會。」、「（辯謢人問：加油站的人，須不需要漁船的人跟加油站的人勾結（指盜賣油一事？）這我哪知道。」、「（辯謢人：問買油過程如何？）都是由高雄那裡的樁腳來，打電話說有艘船要下去，他們自己去辦，辦好了，就由我們工人抽掉，直接付錢給樁腳。不可能與船員接觸，因為樁腳怕我們藉機拉走客戶。所以我們都是直接與樁腳接觸。」、「（辯謢人問：根據檢察官所附補充聲請調查證據狀證一監聽譯文，是不是與他們二人的漁船有關？）沒有關係，都是我們跟船與樁腳的聯繫，不是被告的船。」（辯謢人問：談買油的事，在何處？）電話中，不用到港區或加油站，就像監聽譯文一樣。」等語在卷可按；足見其於偵訊中所述：加油站人員知情云云（即前6部分），係屬其個人憶測之詞，確不可採；另依其上開所述情節，亦無從予以證明被告二人有與之，或與東隆、滿豐加油站人員勾結之情形，是被告二人辯稱：確未與林文加、或加油站合作盜賣漁用油等語，即非無據。
9、另證人鄭英文、謝孟倫於海巡署、偵訊中均僅證述其等懷疑被告郭清隆涉嫌持有2本報關簿等情，有其等於海巡署、偵訊中筆錄附卷可參，尚無法證明被告二人有與東隆、滿豐加油站員工利用公務上之機會詐取財物，亦無從資無不利被告等之論斷。
10、綜據上述，公訴人認被告二人涉有前開罪嫌所舉之證據資料，經本院調查審閱後，尚不足以形成不利被告等之心證，此外，本院復查無其他積極證據足認被告等有公訴意旨所指之貪污犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，即應為有利於被告等之認定，為其無罪之諭知。
11、公訴人雖於本案辯論時，補充論告陳稱：被告二人涉嫌持有2本報關簿，縱無貪污，亦涉嫌向東隆、滿豐加油站員工詐取優惠漁業動力用油等語（非追加起訴）。惟按刑事訴訟採不告不理原則，法院僅得就已起訴之事實加以審判。經查，本案公訴人係起訴被告二人以出海捕魚為名，夥同林文加、彰仔勾結東隆、滿豐加油站之員工，利用該等加油站員工辦理核配漁船油之公務上機會，向「行政院農委會」或「中油公司」詐取核配漁船油變賣圖利，業如前述。嗣公訴人於論告時，除將被告二人獨自予以分離，更異其詐取手法為持用2本報關簿外，並改原共犯即東隆、滿豐加油站員工，為詐欺行為客體，甚且完全排除林文加、彰仔有參與之情事，其此部分所主張之事實，顯與原起訴之事實不同，已非本院所得審究。況公訴人此部分補充論告內容，前經公訴人不另為不起訴，有起訴書附卷可稽，可見公訴人亦認此部分事實，與原起訴事實非屬事實上同一之案件；而本案起訴部分，既經諭知被告等無罪，業如前稱，則此部分事實，亦無從認與本案有法律上同一事實之關係，而得由本院併予審究。是公訴人上開主張縱認屬實，然既非本案起訴效力，本院亦無從予以實體論斷，合應由公訴人另行起訴主張，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中華民國94年8月24日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官黃聖涵法官林世民以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」被告二人均不得上訴。
中華民國94年8月24日
書記官張儷薾