裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第1724號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第1724號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人王嘉斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一七九六六號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案之第三級毒品Ｋ他命貳包（不含空包裝袋，淨重分別為壹點玖捌公克、零點叁公克）均沒收；販賣第三級毒品Ｋ他命所得之財物新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丁○○前於民國九十二年間因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑二月確定，於九十三年四月二十三日易科罰金執行完畢。
復於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑三月、三月、三月，應執行有期徒刑六月確定，甫於九十四年八月十九日易科罰金執行完畢（此部分不構成累犯）。詎猶不知悔悟，明知Ｋ他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，竟基於販賣第三級毒品Ｋ他命予丙○○、甲○等不特定人施用以營利之概括犯意，自九十四年七月某日至同年九月十七日深夜零時許（起訴書誤載為同年九月十六日十一時許）止，在其原位在臺北市○○區○○○路○段一八七之二號四樓四○一室之租屋處內，多次以其所有行動電話0000000000號作為聯絡工具，由丙○○、甲○等不特定買受人先撥打丁○○上開電話號碼與丁○○聯絡，雙方約定一定之價格交易一定數量之第三級毒品Ｋ他命後，丁○○旋即前往位在臺北市○○區○○街某處之Ｅ—ＭＡＩＬ舞廳內，以較低之不詳價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 小林 」之成年男子購入其與上開丙○○、甲○等不特定買受人約定數量不等之第三級毒品Ｋ他命，於其與丙○○、甲○等不特定買受人約定之時間，在其上開租屋處內，將第三級毒品Ｋ他命以每包新臺幣（下同）二千元至四千元（起訴書誤載為以每公克一千元至八千元）不等之價格販售予丙○○、甲○等不特定人。又於同年九月十六日晚上十時許，丁○○以同一方法，在其上開租屋處內，以二千元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命一包（毛重二點二公克，淨重二公克，取樣零點零二公克鑑析用罄，驗餘淨重一點九八公克）予丙○○，嗣於丙○○及其友人 黃緯智 離去時，為接獲線報埋伏在丁○○開租屋處樓下之臺北市政府警察局信義分局員警查獲，並在丙○○所穿之右鞋內，扣得丙○○所有之上開第三級毒品Ｋ他命一包；再於同年月十七日深夜零時許，在丁○○上開租屋處，丁○○以四千元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命一包（毛重零點五公克，淨重零點三公克）予甲○，嗣於同日深夜零時五十五分許，為埋伏之臺北市政府警察局信義分局員警查獲，並在甲○身上扣得所有之上開第三級毒品Ｋ他命一包，而循線查獲丁○○，經丁○○同意搜索後，在丁○○上開租屋處，扣得第三級毒品Ｋ他命包裝袋一只及吸管一支，並自丁○○身上扣得前開販毒所得六千元及行動電話0000000000號之ＳＩＭ卡一張。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。又被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力，最高法院九十三年度臺上字第二四六六號判決意旨參照。被告丁○○辯稱：伊在樓上被查獲時，一開門時就有被壓倒、壓制，其中有一個警員一直打我的頭，而在製作詢問筆錄前，有被一個比較高的員警帶到另外一個地方，告訴伊要怎麼說，還被一位警官丟鞋子，並到冰箱前面站著，伊警詢供述屬非任意性自白，無證據能力云云。經查：在製作被告警詢筆錄過程中，警察未曾使用暴力或脅迫等情，業據證人即臺北市政府警察局信義分局警備隊警員乙○○、證人即原任職於臺北市政府警察局信義分局警備隊警員己○○分別於本院九十五年八月八日、九月二十八日在審判期日中到庭結證明確。徵諸被告於警詢中之供述，業經依法錄音、錄影，雖警詢過程部分有中斷情形，惟被告係在自由意志下接受警察詢問，其供述內容與警詢筆錄大致相符，並不時仔細查對電腦螢幕上之筆錄內容一節，業經本院於九十五年八月十七日勘驗被告警詢錄影帶無訛，並有本院勘驗筆錄一份在卷可參，足認被告於警詢中所為供述確係出於其自由意志，具任意性，自得採為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明定。經查，證人丙○○、戊○○、甲○於九十四年十月二十日偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，並均無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院九十四年度臺上字第六二九號、第五四九○號、第五六八一號判決意旨可供參照。查，證人丙○○、戊○○、甲○於九十四年九月十七日警詢時之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，固均無證據能力，惟其等於本院九十五年九月二十八日審理期日時均已到庭作證，本院自得參酌其等於本院審理暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又證人丙○○、戊○○、甲○均係於九十四年九月十七日接受臺北市政府警察局信義分局員警詢問，距其於本院九十五年九月二十八日審理期日時到庭作證，已相隔近一年之久，足認其等於警詢時之記憶應均較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其等於警詢時之陳述，並無違法取供或其他不自由之情形，亦有臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官於九十四年十月十六日勘驗警詢錄影帶屬實，有勘驗筆錄一份在卷可參，自堪認其等於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以其等證述涉及被告有無販賣第三級毒品Ｋ他命之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其於警詢時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於前揭時間、地點，有交付Ｋ他命各一包予丙○○、甲○等人之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，辯稱：伊原本與丙○○、甲○等人相約去跳舞，並預先購入上開Ｋ他命以供跳舞時大家一同施用，嗣因伊身體不適無法前往，乃無償轉讓前開Ｋ他命予丙○○等人施用云云。經查：
（一）被告自九十四年七月某日至同年九月十七日深夜零時許止，在其原位在臺北市○○區○○○路○段一八七之二號四樓四○一室之租屋處內，多次以其所有行動電話0000000000號作為聯絡工具，由證人丙○○、甲○等不特定買受人先撥打被告上開行動電話號碼與被告聯絡，雙方約定一定之價格交易一定數量之第三級毒品Ｋ他命後，被告旋即前往位在臺北市○○區○○街某處之Ｅ—ＭＡＩＬ舞廳內，以較低之不詳價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小林」之成年男子購入其與證人丙○○、甲○等不特定買受人約定數量不等之第三級毒品Ｋ他命，於其與證人丙○○、甲○等不特定買受人約定之時間，在其上開租屋處內，將第三級毒品Ｋ他命以每包二千元至四千元不等之價格販售予證人丙○○、甲○等不特定人。於同年九月十六日晚上十時許，在上址，被告以二千元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命一包（毛重二點二公克，淨重二公克，取樣零點零二公克鑑析用罄，驗餘淨重一點九八公克）予證人丙○○，復於同年月十七日深夜零時許，在上址，以四千元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命一包（毛重零點五公克，淨重零點三公克）予證人甲○之事實，業據被告於警詢時坦承不諱，核與證人丙○○於九十四年九月十七日警詢時供稱：伊在九十四年九月十六日晚上十一時許，與戊○○至上址向被告以二千元代價購入毛重二點二公克、淨重二公克之Ｋ他命一包，之前曾有六、七次，每次以一包二千元之代價向被告購入Ｋ他命供己施用，其事前均撥打上揭行動電話號碼向被告表示要買多少Ｋ他命後，即至上址取貨等語，證人戊○○於同日警詢時供稱：伊與被告不熟，係丙○○再與被告以電話聯繫後，於前揭時間第一次帶伊至上址向被告購買Ｋ他命欲共同施用，伊不知價格為何等語，證人甲○於同日警詢時供稱：伊在同年月十七日深夜零時許，至上址向被告以四千元之代價購入毛重零點五公克、淨重零點三公克之Ｋ他命一包欲供己施用，之前曾向被告購買二、三次，每次以二千元購入一包供己施用，其均係事前撥打前開行動電話號碼向被告約定要買多少毒品後，即至上址取貨等語相符，並有第三級毒品Ｋ他命二包扣案可資佐證。且被告、丙○○、甲○及戊○○四人於查獲時為警採集之尿液經均送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果均呈Ｋ他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告四份在卷可參；又扣案之白色結晶經送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗及ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，呈Ｋ他命陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽，是前開扣案之白色結晶確含有毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品Ｋ他命，是被告連續販賣第三級毒品Ｋ他命予證人丙○○、甲○等不特定人之事實，應堪認定。
（二）被告雖辯稱伊雖給證人丙○○、戊○○及甲○Ｋ他命，但並沒有販賣行為云云。證人丙○○、戊○○及甲○於偵訊及本院審理期日中亦均翻異前詞，改稱被告並未向其等收錢云云。惟被告、證人丙○○、戊○○及甲○等人除就改稱被告並未向證人丙○○及甲○收取第三級毒品Ｋ他命之代價一節外，其等對於證人丙○○、戊○○及甲○當日何以前往被告上開租屋處？被告當日何以轉讓上開第三級毒品Ｋ他命予證人丙○○、戊○○及甲○？等情之供述均不一致，多所出入。果被告與證人丙○○、戊○○及甲○當日確如被告所辯原欲一同前往舞廳跳舞，何以證人丙○○、戊○○及甲○前往被告家中時間不同？又何以被告未於證人丙○○、戊○○及甲○至其租屋處時，即表明因身體不適，無法一同前往舞廳跳舞，而在數十分鐘後，證人丙○○、戊○○及甲○欲前往舞廳跳舞之際，方表明無法一同前往舞廳跳舞？遑論被告月收入約四萬元，證人丙○○、甲○分別為四萬多元與三萬元乙情，業經被告與證人丙○○、甲○於本院前開審理期日中供陳無訛，其等彼此間經濟資力大體相仿，而Ｋ他命價昂量稀，此亦為被告所知悉，被告殊無大方轉讓與他人免費施用之理，酌以證人丙○○、戊○○及甲○與被告間為朋友關係，事後翻異之詞，衡情難免有偏頗、迴護之意，堪認證人丙○○、戊○○及甲○於案發時在警詢所為供述較少權衡利害得失，亦較未受他人干預，比之事後翻異之詞較為可採信。綜上所述，自應認證人丙○○、戊○○及甲○於警詢時之供述足堪採信，被告事後翻異前詞，空言否認其於警詢時供述，所辯要屬飾卸之詞，殊無可採。
（四）綜上所述，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日起施行，其中與本案有關之第二條、第三十三條、第四十七條及第五十六條規定均已修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
（一）毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，法定刑原為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，惟依修正之刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：‥‥‥五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則刑法修正後毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪所得併科之罰金刑最高為新臺幣五百萬元，最低為新臺幣一千元，然依修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，販賣第三級毒品罪之罰金刑最高為新臺幣五百萬元，最低為銀元一元，折算為新臺幣後，刑法修正前後毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪併科罰金刑部分最高額雖同為新臺幣五百萬元，然刑法修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪罰金刑最低額僅為新臺幣三元，遠低於刑法修正後毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪罰金刑最低額一千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。
（二）刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（同前最高法院刑事庭會議決議參照）。
（三）刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後同條第一項則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟本件被告係故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言亦無不利之情形。
（四）綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，並應整體適用修正前之刑法相關規定。
三、按Ｋ他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有。核被告所為，係違反行為時毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品Ｋ他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。查前於九十二年間因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑二月確定，於九十三年四月二十三日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。爰審酌被告前有竊盜、違反毒品危害防制條例等前科，素行不佳，竟不思悛悔，明知Ｋ他命足以殘害人之身體健康，仍販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，且犯後否認犯行，文詞掩飾，未見悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之次數、重量、所得之利益等一切情狀，認公訴人具體求刑八年尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑。
四、按法院科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或之加重，減輕與免除等項，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律，最高法院七十年度臺上字第三一四九號判決意旨即採此見解。次按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，惟既屬第三級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人施用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，且第三級毒品，無正當理由不得持有，同條例第十一條之一亦有明文，是本件扣案之第三級毒品Ｋ他命二包要屬違禁物甚明，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已，最高法院九十年度臺非字第一二一號、九十二年度臺非字第一三八號及九十五年度臺上字第九一一號分別著有判決可資參照。查，本件扣案之第三級毒品Ｋ他命二包（驗餘淨重分別為一點九八公克、零點三公克），揆諸前揭判決意旨說明，均屬違禁物，爰均依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收，至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。另扣案之被告販賣第三級毒品Ｋ他命所得之財物六千元，係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之第三級毒品Ｋ他命包裝袋一只，並無積極證據足證內含有無法析離之第三級毒品Ｋ他命，自難認為違禁物，與吸管一支，均為被告與證人丙○○、戊○○施用毒品所用之物，與本件被告販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行並無直接關連性，而扣案之Ｋ他命包裝袋二只分別為證人丙○○、甲○所有，均非為被告所有，業據被告、證人丙○○、甲○分別陳明在卷，扣案之行動電話0000000000號之ＳＩＭ卡一張，依用戶與電信公司之契約約定，係屬電信公司所有，亦非被告所有，本院爰均不另為沒收銷燬或沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第十一條前段、第四十七條、第五十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本件經檢察官陳清茂到庭執行職務中華民國九十五年十月二十六日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
審判長法官吳孟良
法官蘇嘉豐法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳弘文中華民國九十五年十月二十六日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。