裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院95年上易字第301號刑事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第301號上訴人即被告乙○○
號5樓上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2262號中華民國94年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第1426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因違反藥事法、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑五月、九月、六月，經裁定應執行有期徒刑一年四月確定，復又違反貪污治罪條例、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑七月、八月、五月，復經裁定應執行有期徒刑一年六月確定，上開數罪接續執行，於民國九十年十二月三日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行剩餘刑期一年十日，另又因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，與上開剩餘刑期接續執行，甫於九十三年七月三十一日執行完畢。又曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院依檢察官之聲請，裁定強制戒治，於九十一年十一月四日執行完畢。詎仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢五年內，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於九十四年二月二十四日十五、十六時許、同年月二十五日十五、十六時許，以甲基安非他命吸食器施用第二級毒品甲基安非他命各一次（已經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月確定）
二、乙○○另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，明知姓名年籍不詳之人，於九十四年二月二十四日某時，交付予其之背包，內有第一級毒品海洛因三包（淨重共91．20公克，純度46．95％，純質淨重42．82公克），竟予收受，而持有前開毒品海洛因。嗣於九十四年二月二十五日二十二時許，經警持搜索票至臺中縣大里市○○路○○○巷○弄○號五樓搜索而查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（淨重共91．20公克）。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有持有海洛因之犯行，辨稱：毒品是 葉文玉 於警察來前一天放的，葉文玉於第二天打電話來，叫伊拿到樓下給她，警察就來了。當時有兩個人來，伊不知是誰寄放的。伊有拒絕寄放，而且不知裡面是什麼東西云云。
二、經查：
㈠、九十四年二月二十五日二十二時許，經警持原審法院核發之索搜票至上訴人位於臺中縣大里市○○路○○○巷○弄○號五樓住所搜索，當場查獲上訴人處所之咖啡色背包內有白色粉末三包等情，業據上訴人供承在卷，並有原審法院94年度聲搜字第767號搜索票一紙、搜索扣押筆錄、查獲背包照片一張等在卷可參（見偵卷第24至28頁、第39頁）。而前開白色粉末三包，經送法務部調查局鑑驗之結果，均含有第一級毒品海洛因之成分，淨重91．20公克，純度百分之46．95，純質淨重42．82公克，此有法務部調查局94年5月3日調科壹字第120015622號鑑定通知書一紙（見偵查卷第67頁）在卷可憑。是以，該毒品既放置於上訴人之住處，上訴人對該毒品應有管領力，是上訴人持有前開第一級毒品海洛因乙節應可認定。
㈡、①上訴人為警查獲持有前開第一級毒品海洛因後，於94年2月26日警詢時供述：前開毒品海洛因是伊朋友綽號 王仔 之男子寄放在伊這裏的，王仔將毒品放入咖啡色背包內寄放在伊這裏，並告知伊背包內是海洛因，經伊打開看裏面裝有三包海洛因係用黑色膠帶綑綁，王仔於25日晚上9點多時打電話給伊，叫伊將寄放之毒品拿去給王仔，所以叫伊下樓等，王仔會叫計程車來載伊，但伊剛欲出門時即遭警方查獲，伊不知王仔之真實姓名、年籍及連絡電話，其是以公用電話打給伊等語（見偵卷第18、19頁）；於同日檢察官詢問時，亦供稱海洛因三包是綽號王仔所寄放的，有說隔天要來拿云云（見偵查卷第45頁）。②於94年4月25日檢察官詢問時，供稱：毒品的來源是女子葉文玉寄放的，其說翌日要取回，其在94年4月23日先以0000000000號行動電話與伊連絡，毒品是其買來，要施用的等語（見偵卷第66頁）。③於原審法院訊問、準備程序及審理時供述：葉文玉拿前開裝有海洛因之袋子到伊之住所，說要出去要求借放在伊這裏，但因葉文玉有施用毒品，又說出門帶該背包不方便，伊即猜想袋內應有海洛因，故即拒絕，但葉文玉說伊隔日就來取回，方才同意讓其放置於客廳等語（見原審卷第115、133、146頁）。④於本院供稱：毒品是葉文玉於警察來前一天放的，葉文玉於第二天打電話來，叫伊拿到樓下給她，警察就來了。當時有兩個人即葉文玉、王仔來，伊不知是誰寄放的。伊有拒絕寄放，而且不知裡面是什麼東西云云。上訴人對於係何人寄放毒品海洛因，前後所述不一，對於是否知道寄放物品內有海洛因一節，先稱明確知悉背包內有海洛因，後稱伊猜測背包內應有海洛因，又稱不知有毒品等語。查本案查獲之第一級毒品海洛因係違禁物，且淨重高達91．20公克，市價很高，寄放者豈有可能隨意放置，且未告知受寄者之理。準此，上訴人主觀上應知悉他人所寄放之物為毒品海洛因一節應可認定。是上訴人既知寄放者，所寄放之背包內置有毒品海洛因，卻同意受寄而持有前開毒品海洛因，其持有第一級毒品海洛因之犯行，可以認定。
㈢、至寄放毒品海洛因者，上訴人先稱係真實姓名年籍不詳男子之「王仔」，復又稱係54年次之女子葉文玉，其所述前後不一，業如前述。另於原審法院審理時質之上訴人究係何人所寄放，上訴人則改稱係「王仔」與葉文玉一同到其住所（原審卷卷第146、147頁），惟其於警詢、偵查中均未有此陳述，且依上訴人前揭所述「王仔」、葉文玉二人，如何寄放與約定取回之過程並不相同，若係該二人一同至上訴人處所寄放，何以會有如此之差異，故上訴人所述是否屬實即非無疑。再者，上訴人陳稱葉文玉於94年2月24日至其住所之前曾先以0000000000號行動電話與伊連絡云云（見原審卷第147頁），惟查0000000000號電話於92年12月13日至94年3月10日間並未開通，而無人使用（91年8月26日至92年12月12日係 張秋美 使用，復於94年3月11日起由NguyenVanTuan使用），此有該行動電話資料查詢單一紙附卷可考（見偵卷第79頁），葉文玉如何以該電話與上訴人連絡。再參酌，本案查獲之第一級毒品海洛因，淨重高達91．20克，市值甚高，苟非熟稔之人，豈有可能隨意寄放，而他人既寄放於上訴人處所，由上訴人管領，該人自應與被告極為熟識，上訴人自承係「王仔」、葉文玉所寄放，但卻無法說明其真實姓名、年籍及連絡方式，顯與常情有違。準此，足見寄放前開海洛因者應非「王仔」或葉文玉等人。上訴人供述前開毒品海洛因之寄放者為「王仔」、葉文玉等情，尚難憑採，併此敘明。
㈣、證人丙○○於本院審理時證稱：94年2月25日22時警察至上訴人上開住處搜索時，伊有在場，伊是當日下午4點多去的。5點多有一男一女來按門鈴，伊去開門，上訴人正在玩電腦遊戲。伊告訴上訴人有朋友來，上訴人都沒有出來打招呼，與他們講話。該一男一女就留下一個包包說要寄放。伊問上訴人上訴人拒絕寄放，但是他們放著就走了。後來上訴人把包包放在客廳掛勾上。葉文玉離開後有打電話來說晚點來，後來又打電話叫伊等拿到樓下，伊等拿了包包要下樓時，警察就來了云云。惟丙○○於94年2月26日剛被查獲警詢時，供稱：不知道在大廳牆角咖啡色背包內查獲之海洛因是何人所有。伊於25日晚上7時至乙○○家玩電腦，不知道乙○○家藏有毒品云云（見偵查卷第21、22頁），前後所述不一。而上訴人於本院審理時，則供稱丙○○在該處待了兩天，亦與 陳曉 所證稱當天下午4點多或晚上7點多去的不符。丙○○證詞有明顯瑕疵，不得作為上訴人有利之證據。
三、上訴人持有第一級毒品海洛因，核犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第4項規定，持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，關於持有第一級毒品加重之標準，為淨重五公克以上。上開加重其刑之數量標準所謂之「淨重」，顯係指「純質淨重」而言。如「淨重」係指「摻加其他物品之總重」，則可能持有原純質淨重未達五公克之同一海洛因，因事後摻加他物如葡萄糖粉末，總重超過五公克，而變成應加重其刑之不合理情形。本件上訴人持有之第一級毒品，淨重（非加重其刑之數量標準所指之淨重）共91．20公克，純度46．95％，純質淨重42．82公克，已逾持有第一級毒品加重其刑之標準淨重5公克，應依毒品危害防制條例第11條第4項規定，加重其刑至二分之一。上訴人前因違反藥事法、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑五月、九月、六月，經裁定應執行有期徒刑一年四月確定，復又違反貪污治罪條例、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑七月、八月、五月確定，復經裁定應執行有期徒刑一年六月確定，上開數罪接續執行，於90年12月3日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行剩餘刑期一年十日，另又因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，與上開剩餘刑期接續執行，甫於93年7月31日執行完畢等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，臺灣高等法院上訴人前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條之規定遞加重其刑。
四、原審判決，僅認定上訴人所持有三包海洛因，未認該三包海洛因之純質淨重為42．82公克。原審判決認定上訴人所持有之該三包海洛因，其純質淨重為42．82公克，為客觀存在之事實，不能因原審判決未於事實欄敘明「純質淨重42．82公克」，即謂有何不當。另原審判決第六頁第六行，將扣案之海洛因三包淨重載為「九點一公克」，顯係誤載，不影響判決之本旨，應予更正。原審判決適用毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條規定，審酌上訴人持有第一級毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑十月。並以扣案第一級毒品海洛因三包（淨重共91．20公克），均屬本案查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適。上訴人上訴否認有持有第一級毒品海洛因之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
五、上訴人就施用第二級毒品部分撤銷回上訴，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年4月26日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國95年4月28日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
Ａ