裁判字號：臺灣臺中地方法院104年金訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：違反證券交易法
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度金訴字第1號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林立中選任辯護人羅豐胤律師
陳峰富律師 黃博駿 律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8189、16405號），本院判決如下：
主文林立中犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣伍拾伍萬零捌佰玖拾陸元沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟壹佰伍拾玖元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林立中係股票上市交易福懋油脂股份有限公司（下稱：福懋公司，股票交易代號：1225）油脂事業處處長（任期自民國
100年間至102年11月6日），職掌福懋公司油脂事業及油品採購等業務。而福懋公司長期向大統長基食品廠股份有限公司（下稱：大統長基公司，負責人為 高振利 ）購買橄欖油做為該公司生產銷售之橄欖油原料，另為降低成本，自96年間起即於該公司標榜100%純橄欖油之「福懋漢氏原味橄欖油」、「福懋漢氏橄欖油」、「益康橄欖油」、「聖麥克特級橄欖油」、「聖麥克橄欖油」及「芙倫斯橄欖油」等6款純橄欖油產品中攙雜20%至50%左右之芥花油，該等調和油之脂肪酸組成除會造成「C18:3次亞麻油酸」指數過高外，其餘數據均能大致符合CNS標準。詎102年10月16日大統長基公司爆發橄欖油添加銅葉綠素及混油事件，隔（17）日起各大媒體大篇幅報導，臺中市政府衛生局即派人前往福懋公司現場稽查，並攜回「福懋漢氏原味橄欖油」、「聖麥克特級橄欖油」及「益康橄欖油」3款標榜100%純橄欖油之油品進行抽驗。林立中明知該公司所生產之橄欖油原料除部分由國外進口，其餘均由大統長基公司供應，且福懋公司生產之橄欖油，自96年間起即攙有低價芥花油，並標示為100%純橄欖油。在大統長基公司爆發食用油問題之情況下，國內民眾及政府機關均高度關注食用油安全問題，食品衛生管理機關於短期間內將循大統長基公司之銷貨紀錄，發現福懋公司有向大統長基公司購買橄欖油以生產油品之事實，另透過檢驗結果將知悉該福懋公司生產之前揭6款橄欖油產品並非100%純橄欖油，而有標示不實之情形，該等消息若經公開後，勢必影響福懋公司之商譽、油品銷售業務及公司之經營，而成為影響該公司股價下跌之訊息。林立中因負責福懋公司油脂事業生產及油品採購等業務，並親自決定在該公司生產之橄欖油品中添加低價之芥花油，而標榜100%純橄欖油，且每筆向大統長基公司採購橄欖油之請購單，均需經其核章，其實際知悉上開消息，為避免該消息曝光，竟提供進口報單予臺中市政府衛生局查驗，企圖隱匿福懋公司使用大統長基公司橄欖油原料及添加芥花油之事實，同時封存向大統長基公司進貨之庫存油品，嗣102年10月21日福懋公司主動發布重大訊息，表示福懋公司絕未替大統長基公司代工油品，且該公司經抽驗之幾款非橄欖油品經檢驗後均無問題，福懋公司股價因而大漲，林立中則趁機在上開負面消息尚未公開時，為規避其損失，明知其為福懋公司之經理人，依規定於實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前，或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出，竟基於內線交易之犯意，於102年10月30日以電話委託統一綜合證券股份有限公司臺中分公司營業員 邱靖雯 ，以附表所示之賣價，接續賣出在該公司84851號證券帳戶內福懋公司股票，如附表所示之股數，合計15萬6533股，所得股款合計新臺幣（下同）2,290,078元。嗣福懋公司於102年11月2日下午5時召開記者會對外道歉，公開該公司生產之橄欖油產品有標示不實及有向大統長基公司購買橄欖油之事實，另於同日晚間7時31分25秒發布重大訊息；該重大訊息經公布後，福懋公司股價由
102年11月4日（週一）開盤價12.95元跌至102年11月6日收盤價11.25元，跌幅達20.40%，消息公開後10個營業日收盤平均價則為11.095元，足見上開消息公開後確實對福懋公司之股價產生重大影響，林立中不法規避損失金額合計554,055元（含手續費及交易稅）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。卷附臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）102年11月28日，以臺證密字第10204045011號函檢附福懋公司股票交易分析意見書（見調查局證據卷一第48至67頁）中，相關人士是否涉及內線交易之分析（不含客觀書證），係證交所受法務部調查局臺北市調查處之委託，就有無合於內線交易之要件所提供之書面意見，核與刑事訴訟法第208條之機關鑑定，未盡相符，性質上仍屬證交所分析師或承辦人於審判外之書面陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部份復為被告之辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，故無刑事訴訟法第159條之5同意作為證據之例外情形，是上開由證交所所製作之福懋公司股票交易分析意見書依法即無證據能力，合先敘明。又本件證人邱靖雯、 丁樑泉 等於調查局約詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力；然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告及其辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丁樑泉、 許維宏 、 許逸群 於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係偵查檢察官依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承伊係於100年間才升任油脂事業處的處長，伊確實知悉福懋公司自96年起，有在橄欖油的產品混用百分之20到50的芥花油，也有使用大統長基公司的油品；在102年10月30日亦有將所持有福懋公司的股票全部出售之事實；於檢察官偵查中坦承犯行，並繳回犯罪所得，惟於本院審理時均矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：伊認為福懋公司在純橄欖油上有混用芥花油的事，是不會爆發出來的，伊把福懋公司的股票一次賣光，只是交易習慣，伊沒有內線交易的犯意等語。
二、經查：㈠被告確實有於如附表所示之時間，以如附表所示之價格、股
數，將其手中持有福懋公司之股票全數售出之事實，有特定人買賣所有有價證券明細表、統一綜合證券－台中分公司委託人交易分戶帳（見調查局證據卷一第89頁、第91頁反面）；而臺中市政府衛生局先後於102年10月17、23、24、31日多次前往福懋公司稽查與抽驗，復於同年11月1日由該局會同臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及警、調聯合稽查，福懋公司始由被告代表接受訪談，坦承起訴書所載系爭6項產品（見調查局證據卷一第20頁），有摻入芥花油混充，其中「福懋漢氏原味橄欖油」、「福懋漢氏橄欖油」2項產品尚有使用大統長基之混充橄欖油等情，業據被告於調詢、檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱（見103年度偵字第8189號卷第11頁及反面、103年度偵字第16405號卷第48至53頁、本院卷二第100頁反面、第101頁），核與證人邱靖雯於調詢中之證述相符（見調查局證據卷一第20頁），並有臺中市政府衛生局於102年11月26日，以中市衛食藥字第1020123603號函及檢附之食品業者稽查紀錄表、抽驗物品收據、訪談紀要等在卷為憑（見調查局證據卷一第37至46頁反面）；嗣福懋公司於102年11月2日下午5時許，舉行記者會，同日晚上7時31分25秒在證交所公開資訊觀測站發布重大訊息：「本公司因生產銷售的油品有標示不實等情形，造成消費大眾疑慮以及主管機關的困擾，本公司謹此表示歉意，提出以下說明：一、關於標示不實部分：經查是部門主管為了節省成本，在橄欖油產品中混合芥花油的情形，雖然對於消費大眾的飲食安全身體健康沒有不良影響，但是既然有不實，在我們還是深感歉意。這個部分，本公司已經將通路上已上架之油品全部下架，並全面接受消費者退貨以示負責。二、關於本公司向大統公司購買橄欖油使用部分：自歐洲進口橄欖油，航程時間較長難以掌握，因本公司銷量較少，為確保油品新鮮，不便大量進口，因此在自行進口不敷使用時，向大統公司購買。事實上，國內油品業者相互調貨，是屬常態，據我們了解，大統公司為國內最大橄欖油銷售業者，貨源充足，且原料進廠皆經本公司檢驗合格，因此本公司才有向大統公司調貨情形。大統公司油安事件爆發後，本公司就向大統公司購買油品處理方式為：⒈進廠檢驗合格原料未執行包裝部分，全數封存，不再包裝。⒉廠內成品立即全部封存。⒊在途成品，通知代送商全數收回。⒋架上商品部分，因大統原料油品於進廠時經檢驗合格，理應安全無虞，為避免造成消費者恐慌，所以未回收。⒌本公司將就此受到損害部分，另行向大統公司求償。本公司秉持健康永續的理念，一向注重產品品質與食品安全，如今發生這種事件，深感遺憾與抱歉。本公司爾後將一本健康永續初衷，更嚴格把關，確保食品安全，讓消費者安心。」乙節，此有前揭公開資訊觀測站網頁資料、重大訊息暨媒體報導摘要在卷可佐（見調查局證據卷一第1頁及反面、第50頁），足證此部分被告之自白，核與事實相符，自堪信為真實。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，然按違反證券交易法第157條之1
第1項規定之「內線交易罪」，應依同法第171條第1項第
1款規定處罰，依上述法條文義及其立法目的解釋，祇要具有同條項各款規定身分之人，於實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前，或公開後18小時內，有對於該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出之行為者，即構成該罪，並不以有何種結果發生為必要；故該罪在性質上應屬行為犯（或稱舉動犯、即成犯），且為抽象危險犯，而非結果犯。亦即行為人在上述規定之情形下，一旦有買入或賣出股票之行為，其犯罪即為既遂，並無所謂「犯罪結果發生」或「未遂犯」之概念。又我國證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，係為防止公開發行股票公司內部人憑其特殊地位，於獲悉重大影響公司價格之消息後，未公開或公開後某段時間內，即先行買賣股票，造成一般投資人不可預期之交易風險，以維護市場交易之公平所設，祇須符合內部人有「實際獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開或公開後某時間以前，買入或賣出該公司股票」之要件，即足成立，不以有「利用」該消息買賣股票圖利之主觀意圖為必要（最高法院105年度台上字第549、1598號判決意旨足資參照）。是本件被告有無內線交易之犯行，與被告主觀上有無利用有重大影響其股票價格之消息、有無藉此牟利之意圖，甚至客觀上有無獲利之結果，以及是否為其交易習慣等，均非所問，被告所辯沒有主觀犯意，以及辯護人為被告辯護稱，內線交易以行為人具有利用消息為交易之意圖始足構成，被告沒有圖利之意圖，故不成立犯罪等語，均要無可採。
㈢其次，證券交易法第157條之1所謂有「重大影響其股票價
格之消息」，依同條第五項規定，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。主管機關即行政院金融監督管理委員會依此授權，於99年12月22日修正為「證券交易法第157條之1第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，就上開所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響或對正當投資人投資決定有重要影響之消息定有明文。且所謂「獲悉」發行股票公司有重大影響股票價格之消息，係指獲悉在某特定時間內必成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定成立或為確定事實為必要。蓋重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。易言之，認定行為人是否獲悉發行股票公司內部消息，應就相關事實之整體及結果為客觀上之觀察，非僅機械性侷限於某特定、具體確定之事實發生之時點而已。倘就客觀上觀察，重大消息所指內涵於一定期間必然發生之情形已經明確，或有事實足資認定事實已經發生，而內部人已實際上知悉此消息，自不能因公司或其內部人主觀上不願意成為事實，即謂消息尚不明確，或事實尚未發生，否則內部人即可能蓄意拖延應進行之法定程序，或利用該消息先行買賣股票，導致資訊流通受影響，阻礙證券市場公平競爭，而與資訊平等取得原則之立法意旨相違（最高法院104年度台上字第3057號判決意意參照）。查上開證券交易法第157條之1第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第6條第1項雖明定：「第2條及第4條消息之公開方式，係指經公司輸入公開資訊觀測站」，然而，福懋公司係先於102年11月2日下午5時許舉行記者會，其後再於同日晚上7時31分許，在證交所公開資訊觀測站發布此一重大訊息，已如前述，是以本院認定重大消息公開之時點，自應以召開記者會之時點為據。而被告既自承其身為福懋公司油脂事業處處長，對於系爭6項產品有摻入芥花油，以及有2項產品使用大統長基之橄欖油等情，知之甚詳，如何能謂此項事實，必不會被主管機關查獲，真相必不會曝光？遑論，102年10月16日大統長基公司爆發橄欖油添加銅葉綠素及混油事件，翌日即17日起各大媒體大篇幅報導，臺中市政府衛生局隨即派人前往福懋公司現場稽查，此後，臺中市衛生局復多次前往福懋公司抽驗、稽查，業如前述，則無論福懋公司之產品是否摻有芥花油，其有購入大統長基公司之問題橄欖油，自有相關出貨記錄及大統長基公司負責人高振利之證詞可查，勢必為檢調、媒體，乃至於全國民眾所知悉，實難認不會遭受大統長基公司混油案之波及，進而因此被主管機關詳查、檢驗，以致摻有芥花油之事實，終將紙包不住火；縱被告於本院審理期間，迭以摻入芥花油之橄欖油，與百分之百之橄欖油，在脂肪酸18：3之數值上，能夠通過CNS的檢查，所以有信心不會被查獲等語置辯，亦有證人丁樑泉、 杜永光 有利之證詞在卷可稽（見本院卷一第191至196頁、本院卷二第8頁反面至第9頁），然仍無解於福懋公司不論自國外進口橄欖油，或自大統長基公司購入橄欖油之進貨量，與福懋公司所銷售標榜百分之百橄欖油產品之出貨量，只要兩相比對，顯然無法經得起查證，主管機關應該是可以發現等情，復經證人張曉君於本院審理時證述明確（見本院卷一第209頁反面、第21
0頁），被告既為福懋公司油脂事業處之主管，如何能諉為不知？本院固無從證明被告之心路歷程，然徵諸首揭實務見解，在經過衛生主管機關一連串之查證，以及摻假油、劣油甚至地溝油等油品負面新聞之發展，被告對於福懋公司確有混油、摻假之內部消息，於一定期間必然為衛生主管機關或檢調所查知，亦即遭外界知悉之可能性，已經從潛在風險，變成已然可以明確概見，自不因福懋公司內部人員主觀上不願意成為事實，甚至出具不實切結保證書（見調查局證據卷一第24頁），誤導消費者與投資大眾，即謂消息尚不明確。
準此，被告已明確知悉有重大影響其股票價格之消息，而毋須拘泥於某特定、具體確定之時點，其復有在上開重大消息公開前有賣出該公司股票之客觀事實，自合於內線交易之要件，應以該罪相繩，自不待言。
㈣綜上所述，被告及辯護人為被告所辯，均委無足採；此外，
復有福懋公司102年10月份董監事持股餘額明細資料、102年股價每日成交資訊及10月17日至11月1日股價與融資餘額走勢圖、新聞資料、福懋違規產品品項一覽表、衛生福利部食品藥物管理署102年11月29日FDA食字第102號函及檢附之福懋公司102年10月30日切結保證書、財團法人食品工業發展研究所102年12月27日食研技字第1020006235號函暨檢附福懋油脂股份有限公司油品抽驗資料、投資人買賣福懋油有價證券交易資料表、統一綜合證券臺中分公司委託人交易分戶帳（102年10月30日－福懋油）、統一綜合證券股份有限公司臺中分公司開戶資料、電話錄音書面紀錄、臺灣集中保管結算所股份有限公司102年12月4日保結稽字第1020025135號函暨檢附投資人保管帳戶客戶餘額表、福懋公司股票內線交易案時序表、合作金庫商業銀行新中分行102年11月28日合金新中字第1020004072號函暨檢附林立中之開戶基本資料、交易明細資料、通聯調閱查詢單、通聯記錄資料表、臺中市政府衛生局103年2月11日中市衛食藥字第1030015495號函暨檢附福懋油脂股份有限公司稽查資料、衛生福利部食品藥物管理署102年10月25日FDA食字第1021351138號函、臺中市政府衛生局103年2月24日中市衛食藥字第1030022333號函暨檢附福懋油脂股份有限公司查驗資料、臺中市政府衛生局102年11月26日中市衛食藥字第1020123603號函暨檢附福懋油脂股份有限公司稽查與查驗結果相關資料、臺灣證券交易所股份有限公司102年11月11日臺證密字第1020023237號函及檢送福懋油股票102年10月18日至102年11月1日期間，賣出暨融券賣出前100大投資人明細報表及開戶基本資料電子檔光碟1片、臺灣證券交易所股份有限公司102年11月28日臺證密字第1020404501號函、臺灣證券交易所股份有限公司102年12月24日臺證密字第1020026805號函、福懋油脂處業務報告、油品資料、銷售表、臺中市政府衛生局
104年5月1日中市衛食藥字第1040035749號函暨檢附福懋油脂股份有限公司檢驗報告、稽查結果、臺中市政府衛生局
104年7月15日中市衛食藥字第1040063177號函暨檢附福懋油脂股份有限公司102年10月31日稽查資料、臺中市政府衛生局104年8月13日中市衛食藥字第1040073727號函暨檢附
102年1月1日至102年10月31日抽驗福懋油脂股份有限公司純橄欖油之檢驗資料、衛生福利部食品藥物管理署104年
9月3日FDA食字第1049904403號函等證據資料在卷可佐（見調查局證據卷一第7至36、91至98頁、第161至162頁反面、調查局證據卷二第1、2、8至18頁反面、調查局證據卷三第13至52、153至174頁、調查局證據卷四第80至93頁、102年度他字第6398號卷一第4、5、54頁、102年度他字第6398號卷二第108至114頁、本院卷一第132至169、
238至255頁、本院卷二第67至78頁、第88頁及背面）。從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
參、論罪科刑及沒收部分：
一、核被告所為，係違反證券交易法第157條之1第1項第1款之規定，應論以同法第171條第1項第1款之內線交易罪。
起訴書雖認被告亦屬證券交易法第157條之1第1項第3款所定基於職業或控制關係獲悉消息之人，惟具有此身分之人係指律師、會計師等因其職業關係，或控股公司與子公司之控制關係，得以知悉有重大影響其股票價格之消息者，與被告此類之經理人並不相同，公訴意旨容有誤會，自應由本院逕予更正。又被告委託不知情之統一綜合證券公司營業員，於如附表所示之時間，售出福懋公司股票之行為，為間接正犯。另被告如附表所示各次賣出福懋公司股票之行為，在時間及空間上具有緊密之關連性，且係基於同一犯意，欲達同一目的之接續動作，侵害單一法益，應認係接續犯之實質一罪。
二、按犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。證券交易法第171條第5項前段定有明文。被告於偵查中自白犯罪，且已自動繳回犯罪所得550,896元（實際犯罪所得為554,055元，詳後述五），有偵查筆錄、收受贓證物物品清單在卷可參（見10
3年度偵字第8189號第11頁及反面、第23頁反面、103年度偵字第16405號第32頁），雖被告於本院審理時否認犯行，並表明其於偵查中之所以認罪，僅係聽從辯護人之意為之，難認其偵查中確有自白犯罪之本意，惟被告客觀上既合於上開減刑之要件，爰依上開規定予以減輕其刑。
三、爰審酌被告身為福懋公司之高階經理人，擁有較一般公開市場交易人更有競爭力之資訊優勢，因自身職務之便，獲悉本件重大消息，竟為一己私利，在不透明、不對等之情形下為本案內線交易犯行，犧牲其他持有福懋公司股票者之權益，破壞證券市場之公開、透明之交易秩序，藉此規避原應承受之損失，所為對於廣大證券投資人參與證券交易市場運作信賴之資訊平等性、公平性之損害非輕，法治觀念實屬淡薄，尚且，犯後於本院審理時，未能勇於面對過錯坦承犯行，猶以有自信混油不會被主管機關查知為由抗辯，無異以欺罔詐術之高明，足以瞞騙主管機關，作為本件脫罪之理由，其惡性非輕，自不應予以輕縱；惟斟酌其前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行堪認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、又計算內線交易犯罪所得金額之認定基準，應為計算犯罪所得時點之「市場合理基準之交易價格」，證券交易法施行細則第11條雖有「最高賣價減最低買價法」之歸入權計算公式，惟因其本質究與內線交易犯罪所得金額之計算性質有所不同，且立法者在93年4月18日修正公布證券交易法第171條時，證券交易法施行細則已有上開計算公式，立法理由仍大篇幅說明內線交易之計算公式，顯不採取歸入權之計算公式。其次，證券交易法第171條並無明文規定犯罪所得金額之計算方式，僅於證券交易法第157條之1第2項前段規定：
違反前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，而此係針對內線交易之民事損害賠償額計算方式所為之規定，採取擬制性交易所得計算公式，且以重大訊息公開後10日公司股票價格之均價，作為認定「市場合理基準之交易價格」。該規定之所以10日均價作為計算標準，係因為自證券交易實務而言，倘有重大影響公開發行公司股票價格之訊息產生，該訊息對於公司股票價格之影響約在10個營業日左右，10個營業日過後公司股票價格之漲跌將回歸一般股票市場之常態，10日過後股價若仍有不正常之漲跌，其通常係由於其他因素，與該訊息本身並無因果關係。因此，該重大訊息公開後之10日均價，即為「市場合理基準之交易價格」，犯罪所得之計算既無明文規定計算方式，則援用同法同條第2項計算民事損害賠償之規定，以「市場合理基準之交易價格」來做為認定犯罪所得金額之基準。查福懋公司之股票於102年11月2日該公司舉行記者會公開上開重大消息後，自102年11月4日（週一）起至同年月15日，10個營業日之均價為11.095元，有福懋公司102年11月各日成交資訊附卷可稽（見調查局證據卷一第13頁），本院即以此作為本案判斷市場合理交易價格之基準，計算被告之犯罪所得，合先敘明。
五、又104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之中華民國刑法第38條之1第1項、第3項、第4項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」；考其立法理由略以：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第一項，理由分述如下：㈠第一項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第三項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。增訂第四項犯罪所得之範圍，說明如下：㈠現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第
2條第ｄ款、第ｅ款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內。然司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪『直接』取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得。爰參照德國刑法第73條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第四項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。另犯罪所得之沒收，其沒收標的須係來自違法行為，即不以定罪為必要，其舉證以該行為該當犯罪構成要件，具違法性為已足，爰參考德國刑法第73條第1項、第2項，增訂第四項。復由法院依法條要件認定該所得係來自於違法行為，依職權善盡調查。㈡本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。㈢依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」。可知，上開刑法修正後關於犯罪所得，為澈底剝奪之，係採總額說，即不扣除任何成本，則被告接續以如附表所示之金額，售出福懋公司之股票，在不扣除交易稅及手續費之情形下，其不法規避之損失即本件之犯罪所得合計為554,055元（計算方式詳如附表所示）；而被告於偵查中所繳回之犯罪所得係在前揭沒收新制之前，且最高法院關於證券交易法之犯罪所得，向採學理上之差額說（最高法院103年度台上字第2256號、105年度台上字第2206號判決意旨），斯時，起訴書據以認定被告犯罪所得為55萬896元，尚非無稽，本院為被告之利益計，從寬認定被告合於上開減刑之規定，惟就沒收之金額部分，仍依新法之規定予以計算犯罪所得及宣告沒收，並就未扣案之差額部分3,159元，依刑法第38條之1第3項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，併予敘明。末按，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3第2項定有明文，是以證券交易法第171條第7項有關沒收之規定，自不再適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訴法第299條第1項前段，證券交易法第
157條之1第1項第1款、第171條第1項第1款、第5項前段，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第十一庭審判長法官廖穗蓁
法官黃司熒法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳念慈中華民國105年12月28日附錄論罪科刑法條：
證券交易法第171條：
有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第
157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
證券交易法第157條之1：
下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：
一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人。
二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。
三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。
四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。
五、從前四款所列之人獲悉消息之人。前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。
違反第1項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。
第1項第5款之人，對於前項損害賠償，應與第1項第1款至第
4款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第1項第1款至第4款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。
第1項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。
第2項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。
第22條之2第3項規定，於第1項第1款、第2款，準用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第20條第4項規定，於第3項從事相反買賣之人準用之。
附表：
┌────┬─────┬───┬───┬─────┬────┬─────┬─────┬───┬───┐│證券商│成交時間│賣出價│賣出股│消息公開後│賣出價額│犯罪所得│成交金額│交易稅│手續費││││額（元│數（股│10個營業日│與10個營│（元）│（元）│（元）│（元）││││）│）│收盤均價│業收盤平│e＝b×d│f＝a×b│（g）│（h）││││（a）│（b）│（c）│均價差│││││││││││d＝a－c│││││├────┼─────┼───┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼───┼───┤│統一證券│102.10.30│14.70│56000│11.095│3.605│201880│823200│2469│1173│├────┼─────┼───┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼───┼───┤│統一證券│102.10.30│14.80│19000│11.095│3.705│70395│281200│843│400│├────┼─────┼───┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼───┼───┤│統一證券│102.10.30│14.75│23000│11.095│3.655│84065│339250│1017│483│├────┼─────┼───┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼───┼───┤│統一證券│102.10.30│14.50│31000│11.095│3.405│105555│449500│1348│640│├────┼─────┼───┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼───┼───┤│統一證券│102.10.30│14.45│27000│11.095│3.355│90585│390150│1170│555│├────┼─────┼───┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼───┼───┤│統一證券│102.10.30│14.05│533│11.095│2.955│1575│7488│22│20│├────┴─────┴───┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼───┼───┤│總額│156533│││554055│0000000│6869│3271│└──────────────┴───┴─────┴────┴─────┴─────┴───┴───┘