裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第279號民事判決
裁判日期：民國96年09月11日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣雲林地方法院民事判決96年度訴字第279號原告乙○○訴訟代理人 劉興文 律師被告丙○○訴訟代理人甲○○
陳信村 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣被告於民國95年12月間，以拍賣抵押物為由，向鈞院聲請
強制執行（95年度執字第16406號）其所有座落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地，惟兩造間之新台幣（下同）100萬元票款，其已於幾十年前即清償完畢，詎被告竟未將上揭土地上所設定之100萬元抵押權（下稱系爭抵押權）塗銷，亦未將本票交還，現又無故向鈞院聲請強制執行，由於系爭抵押權存續期間僅為78年10月2日至88年10月2日止，該權利存續期間現已屆滿，債權更可確定不存在，則系爭抵押權因所從屬之債權不存在而歸於消滅，自應予塗銷。
㈡被告持有其所簽發如附表所示之本票（下稱系爭本票），自
發票日起已逾3年時效期間，被告遲至96年1月間始向鈞院聲請裁定系爭本票准予強制執行（96年度票字第8號民事裁定），並於同年4月15日持向鈞院民事執行處補聲請強制執行，爰依強制執行法第14條規定提起本訴。
㈢聲明：⒈鈞院95年度執字第16406號強制執行事件程序應予
撤銷。⒉被告應將座落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號，地目田，面積1,419平方公尺土地，由雲林縣北港地政事務所以78年10月9日北地普字第009722號收件登記，設定權利範圍全部，債權範圍全部，權利價值100萬元，存續期間自78年10月2日起至88年10月2日止之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則辯以：㈠原告既主張幾十年前已將系爭抵押權所擔保之100萬元債務
清償，則原告應就清償之事實負舉證責任；且原告如已清償前揭債務，不可能未將本票取回，更不可能不要求塗銷系爭抵押權。
㈡系爭本票簽發時間與系爭抵押權設定時間正相吻合，可見抵
押權未消滅至明。又本票雖已罹於三年時效，但抵押權在所擔保之債權於時效消滅後五年才消滅，此為民法第880條所明定。系爭本票雖罹於時效，但伊於本票時效消滅後五年內行使系爭抵押權，依前規定，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權亦隨同消滅云云，於法不合。
㈢聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之。再者，於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責，此觀民事訴訟法第277條之規定及最高法院28年度上字第1920判例意旨自明。
⒈本件原告主張：被告於95年12月5日持本院95年度拍字第
240號民事確定裁定、系爭抵押權證明文件及系爭本票，向本院民事執行處聲請執行其所有座落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地，該執行事件現仍進行中，故其得提起本案訴訟乙節，為被告所不爭執，並經本院依職調閱本院95年度執字第16406號執行卷宗查明屬實，則原告上開之主張為可採信。
⒉又原告主張：系爭抵押權所擔保之系爭本票債務，其已清
償云云；惟為被告所否認，原告復未能舉證以實。從而，依上開規定，原告此部分主張即無可採。嗣原告雖又翻異前詞，辯稱被告並未交付借款100萬元予伊，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權設定登記應予塗銷云云。然原告既於起訴狀主張系爭本票債務已於幾十年前清償完畢，顯然已自認收到被告給付之款項，否則那有清償之舉？職故，原告所為未收受被告交款之辯解，顯係臨訟杜撰之詞。再者，自認之撤銷，依民事訴訟法第279條第
3項規定，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。本件原告翻異其前所為已清償系爭本票債務之主張，既未得被告之同意，亦未舉證其前所為自認與事實不符。
因而，原告其後所為未收到被告交付之百萬元款項辯解，亦不足採。
⒊綜上，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭本票債務，其已
清償，被告仍持本院95年度拍字第240號民事確定裁定、系爭抵押權證明文件及系爭本票，聲請執行其所有座落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地，自非合法，本院95年度執字第16406號強制執行事件程序應予撤銷云云，既非可採，從而，其此部分之請求，應予駁回。
㈡次按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日
起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項前段定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明定。
⒈經查，系爭抵押權為系爭本票債務之擔保，向為原告所不
爭執，並有原告提出之系爭抵押權證明文件及系爭本票影本各1份在卷（詳卷第4、5頁）可佐。又系爭本票其到期日為88年10月2日乙節，亦為原告所不爭執，並有原告提出之系爭本票影本1紙在卷（詳卷第5頁）可稽。系爭本票雖至91年10月2日因罹於時效而告消滅，但因系爭本票以系爭抵押權為擔保，故系爭本票罹於3年時效後，系爭抵押權仍須於5年除斥期間經過即至【96年10月2日】始歸於消滅。
⒉次查，本件被告前於【95年12月5日】即持本院95年度拍
字第240號民事確定裁定、系爭抵押權證明文件及系爭本票，向本院民事執行處聲請執行系爭抵押權標的物即原告所有座落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地之事實，業經本院依職權調閱本院95年度執字第16406號執行卷宗查明屬實。
⒊綜上，本件被告行使系爭抵押權時，系爭抵押權尚未因5
年除斥期間之經過而歸於消滅。職故，原告訴請判令被告應將前揭土地上之系爭抵柙權登記塗銷，於法不合，亦不應准許。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年9月11日
民事第一庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國96年9月11日
書記官賴成育┌──────────────────────────────┐│附表：96年度訴字第279號│├─┬──────┬──────┬──────┬────┬──┤│編│發票日│票面金額│到期日│票據號碼│備考││號││（新台幣）││││├─┼──────┼──────┼──────┼────┼──┤│1│78年10月2日│1,000,000元│88年10月2日│652577││└─┴──────┴──────┴──────┴────┴──┘