臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第231號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第231號民事判決

裁判日期：民國96年12月28日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上易字第231號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年9月11日臺灣雲林地方法院第一審判決（96年度訴字第279號）提起上訴，本院於96年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）原審法院95年度執字第16406號強制執行事件程序應予撤銷。（三）被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號、地目田、面積1,419平方公尺土地，由雲林縣北港地政事務所以民國（下同）78年10月9日北地普字第009722號收件登記、設定權利範圍全部、債權範圍全部、權利價值新臺幣（下同）100萬元、存續期間自78年10月2日起至88年10月2日止之抵押權登記予以塗銷。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：其係先前做生意缺錢時，陸續持客票向上訴人借錢調現，並持交原判決附表所示100萬元本票，及設定系爭抵押權予被上訴人供擔保，而非持該100萬元本票向被上訴人借100萬元，事實上其並未積欠被上訴人100萬元，10幾年來被上訴人亦未塗銷抵押權，迄今始聲請執行，實無道理。
三、證據：引用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：上訴人因做生意需要週轉金，即持土地設定抵押權向其借款100萬元，其並於上訴人持交系爭100萬元本票時，交付現金
100萬元予上訴人，嗣上訴人生意失敗，約10餘年找不到上訴人，並非其不找上訴人還款。又上訴人於起訴狀已自承有向其借款100萬元，僅辯稱已經還款而已，嗣因未能證明有該清償之事實，改口否認有該借款之情事，足見上訴人否認向其借款100萬元，並非事實。
三、證據：引用原審之立證方法。
丙、本院依職調閱原審法院95年度執字第16406號執行卷宗。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於95年12月間，以拍賣抵押物為由，向原審法院聲請以95年度執字第16406號強制執行事件，強制執行其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地，惟兩造間之100萬元票款，其已於幾10年前即清償完畢，詎被上訴人未將系爭土地所設定之100萬元抵押權塗銷，亦未將系爭本票交還，竟又無故向法院聲請強制執行，且因系爭抵押權存續期間係自78年10月2日至88年10月2日止，其權利存續期間業已屆滿，債權更可確定不存在，則系爭抵押權因所從屬之債權不存在而歸於消滅，自應予以塗銷。另被上訴人持有其所簽發之系爭本票，自發票日起亦已逾3年時效期間，被上訴人遲至96年1月間，始向原審法院聲請以96年度票字第8號民事裁定准予強制執行，並於同年4月15日持向原審法院民事執行處聲請強制執行，其請求權時效亦已消滅。爰依強制執行法第14條規定提起本訴，求判決如聲明所示等語。
二、被上訴人則以：上訴人既主張幾10年前已將系爭抵押權所擔保之100萬元債務清償，則上訴人自應就其已清償之事實負舉證責任，況上訴人如已清償該債務，亦不可能未將本票取回，更不可能不要求塗銷抵押權，尤以系爭本票簽發時間，與系爭抵押權設定之時間相吻合，足見抵押權未消滅至明。
又本票雖已罹於3年時效，然抵押權就所擔保之債權於時效消滅後5年始消滅，此為民法第880條所明定。系爭本票雖已罹於3年時效，然被上訴人係於本票時效消滅後5年內行使系爭抵押權，則依上揭規定，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權亦隨同消滅云者，即與法不合等語，以資抗辯。
三、經查被上訴人於95年12月5日，持原審法院95年度拍字第240號拍賣抵押物事件確定裁定，向原審法院聲請執行上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地，系爭抵押權為100萬元本票債權之擔保，本票到期日為88年10月2日，抵押權存續期間自78年10月2日至88年10月2日止等事實，既有被上訴人所提出之抵押權設定契約書、本票、原審法院96年度票字第8號民事裁定暨確定證明書、聲請強制執行狀等件，附於原審卷足稽，並經本院依職調閱原審法院95年度執字第16406號強制執行卷宗查核屬實，且為上訴人所不爭執，自堪信實。惟上訴人另主張其未向被上訴人借款100萬元，且系爭本票債權已罹於時效，抵押權亦因其所擔保之債權不存在而歸於消滅等情，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人是否有向被上訴人借款100萬元？及系爭抵押權是否已時效完成而歸於消滅？二情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之。再者於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責，此觀民事訴訟法第277條規定，及最高法院28年度上字第1920判例意旨自明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。民事訴訟法第277條前段、88年4月21日修正公布前民法第474條、第475條，分別定有明文。是消費借貸契約屬要物契約，雙方除須有「消費借貸之意思表示一致」外，尚須有「借用物之交付」，始得合法有效成立。再按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任，亦迭經最高法院分別著有87年度臺上字第1611號、90年度臺上字第8號、89年度臺上字第505號、89年度臺上字第85號、88年度臺簡上字第55號、87年度臺上字第1601號、84年度臺上字第229號、82年度臺上字第1723號判決意旨足參。
（三）經查上訴人固迭主張其未向被上訴人借款100萬元，系爭
100萬元本票及抵押權設定，係充供其持客票向上訴人調現之擔保，並非其持本票向被上訴人借款100萬元云云。
惟上訴人確有持該本票向被上訴人借款100萬元之事實，不惟已據被上訴人提出該100萬元本票及為抵押權之設定證明在案，且上訴人於起訴狀既復狀載自承系爭本票債務，已於幾10年前清償完畢等語，益足佐證上訴人確有向被上訴人借款100萬元，並確已收受被上訴人給付該款項無訛，否則苟無該100萬元借款之存在，又何來清償該債務之舉？嗣上訴人雖又改稱其未向被上訴人借款100萬元，實係其持客票向被上訴人借錢調現，並持交系爭本票及設定系爭抵押權予被上訴人供擔保，並非持該本票向被上訴人貸借100萬元，其並未積欠被上訴人100萬元云云。惟該翻異之詞既與其起訴狀原自承有借款，然已清償之事實先後不一，且考其之所以變更原起訴狀載之主張，顯係因其未能立證證明其已清償之事實而來；再參諸系爭於78年間所設定之100萬元抵押權，迄今仍存在並未塗銷，復有系爭土地之他項權利證明書在卷足稽，則苟如上訴人所稱其已清償100萬元借款，或未向被上訴人借款100萬元屬實，上訴人何以在清償借款後不將本票取回及抵押權塗銷？何以在未向被上訴人借款下，願持交本票及設定抵押權予被上訴人？此顯與一般借款之經驗法則不符，況上訴人就各該疑點，復未能立證以實其說，徒空言主張其已清償或未向被上訴人借款云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。又自認之撤銷，依民事訴訟法第279條第3項規定，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。本件上訴人翻異其前所為已清償系爭本票債務之主張，既未得被上訴人之同意，亦未舉證其前所為自認與事實不符，故其嗣後否認有向被上訴人借款100萬元云者，核與事實不符，當無足取。是審酌上揭證據，再綜合全案之辯論意旨，應已足判定系爭之100萬元消費借貸關係，不惟兩造間有借貸意思表示相互一致之情事，被上訴人復有金錢交付之客觀特別要件，不容上訴人空言否認有該借款之事實。從而被上訴人抗辯上訴人確有向其借款100萬元，自屬有據，洵堪認定。
（四）又按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票自發票日起算，3年間不行使因時效而消滅，票據法第22條第1項前段固定有明文。惟以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，亦為民法第880條所明定。經查系爭抵押權為系爭本票債權之擔保，且系爭本票其到期日為88年10月2日，既迭為兩造所不爭執，並有上訴人提出之系爭抵押權證明文件、及本票影本各1份在卷足憑（見原審卷第4、5頁），則系爭本票雖至91年10月2日，已因罹於3年時效而消滅，然因系爭本票債權既以系爭抵押權為擔保，故系爭本票債權罹於3年時效後，系爭抵押權仍須5年除斥期間經過，即至96年10月2日始歸於消滅。而被上訴人係於95年12月5日，持原審法院95年度拍字第240號民事確定裁定、系爭抵押權證明文件、及系爭本票，向該院民事執行處聲請執行系爭抵押權標的物，既經本院依職權調閱該院95年度執字第16406號執行卷宗查明屬實，是被上訴人行使系爭抵押權時，系爭抵押權尚未因5年除斥期間之經過而歸於消滅，被上訴人依法自得為該拍賣抵押物之強制執行。
四、綜上所述，上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦因從屬之債權不存在而歸於消滅，且系爭抵押權之存續期間復已屆滿等由，認被上訴人應不得為上揭強制執行，提起債務人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序，及塗銷系爭抵押權之登記，尚非有據，不應准許。原審本於同上見解，判決上訴人敗訴，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年12月28日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年12月28日
書記官謝素嬿