臺灣臺中地方法院104年度訴字第67號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第67號刑事判決

裁判日期：民國104年09月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第67號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭艮宏指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第26303號），本院判決如下：
主文鄭艮宏犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣第二級毒品之犯罪所得合計新臺幣壹萬壹仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，行動電話（含SIM卡）部分，追徵其價額，犯罪所得部分，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、鄭艮宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟各基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所有、門號0000000000號之行動電話（手機、SIM卡均未扣案），作為聯絡毒品交易之工具，而分別為下列犯行：
㈠民國103年6月18日， 吳東和 與其綽號「 阿狗 」（真實姓名
、年籍不詳之成年男子）之朋友，均欲向鄭艮宏洽購第二級毒品甲基安非他命，遂推由綽號「阿狗」之不詳成年男子於同日16時24分許，向吳東和借用門號0000000000號行動電話，撥打鄭艮宏所使用上開門號0000000000號行動電話，表示欲洽購第二級毒品甲基安非他命，並約定以綽號「阿狗」之不詳成年男子位於臺中市潭子區「 慈濟 醫院」附近之住處為交易地點。俟同日18時40分許，鄭艮宏以同上行動電話撥打吳東和上開行動電話，由吳東和本人接聽聯繫後，鄭艮宏、吳東和即在綽號「阿狗」之不詳成年男子前揭住處碰面，吳東和當場交付現金新臺幣（下同）1,000元予鄭艮宏，鄭艮宏則交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予吳東和，吳東和隨即離開該處。
㈡103年6月24日19時13分前之某時， 黃啟宏 以不詳方式與鄭
艮宏聯繫後，先在黃啟宏位於臺中市○區○○○路○○○號7樓之7住處之1樓中庭，欲向鄭艮宏購買價值3,500元之第二級毒品甲基安非他命，惟黃啟宏因手邊無500元之現鈔，乃給付現金4,000元予鄭艮宏，而鄭艮宏亦因暫無毒品現貨可供交付，俟同日19時13分、19時22分許，黃啟宏再持用門號0000000000號行動電話撥打鄭艮宏所持用上開門號0000000000號行動電話聯繫後，旋於同日19時30分許，在黃啟宏上開住處1樓中庭，由鄭艮宏將價值3,500元之第二級毒品甲基安非他命1包交付黃啟宏，並找給黃啟宏現金
500元。㈢103年6月28日17時32分許，鄭艮宏持上開門號0000000000
行動電話，撥打 江霽育 所持用0000000000門號行動電話，江霽育乃向鄭艮宏洽購第二級毒品毒品甲基安非他命，而電話聯繫過程，江霽育原擬購買約4分之1錢之重量（價值3,50
0元），嗣雙方在相約之臺中市○區○○○路與三厝街口之「7-11」便利超商停車場見面，由江霽育進入鄭艮宏所駕駛之計程車內進行交易，過程中鄭艮宏因亟需用錢，乃鼓吹江霽育單次購買較多（重量約1錢），可給予較優惠之價格，江霽育則因手頭無充裕現金且欲確保毒品之品質無虞，乃暫交付3,500元予鄭艮宏，鄭艮宏則先交付重量約4分之1錢之甲基安非他命1包予江霽育，俟江霽育認毒品之品質無虞後，繼而於同日18時53分許，鄭艮宏再以上開行動電話聯繫江霽育，雙方承先前同一買賣關係之合意，在同一地點碰面後，由江霽育再交付現金3,500元予鄭艮宏，鄭艮宏則補足其餘重量（即交付約4分之3錢）之第二級毒品甲基安非他命予江霽育（亦即同日鄭艮宏販賣之毒品甲基安非他命重量約1錢，販賣所得價金為7,000元）。
㈣103年7月4日22時7分許，鄭艮宏持上開門號0000000000
行動電話，撥打江霽育所使用同上門號0000000000號行動電話，通話中原係聯繫江霽育還錢事宜，嗣雙方在相約之臺中市○○路與建成路口之加油站附近，由江霽育進入鄭艮宏所駕駛之計程車內，江霽育又萌生購買毒品甲基安非他命之意，惟清償欠款後已無現金可供給付，鄭艮宏乃先交付毒品甲基安非他命1包（重量約4分之1錢）予江霽育，江霽育迄今尚未給付本次交易之價金3,500元
二、嗣為警向本院聲請對鄭艮宏前揭門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，發覺上情，旋於103年10月7日13時30分，持檢察官所核發拘票及本院所核發搜索票（本院103年度聲搜字第2022號），在臺中市○○路、立德東街口拘獲鄭艮宏，並前往臺中市○區○○○路○○○巷○○號9樓之1執行搜索，扣得與本案尚無關連之行動電話1支（雙卡機，含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）
三、案經苗栗縣警察局大湖分局報告、內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠證人江霽育、黃啟宏於偵查中之證述具有證據能力，證人吳東和於偵查中之證述無證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。
⒉查證人 江霽育業 經本院傳喚到庭訊問，接受檢辯雙方交互詰
問，已保障被告之對質詰問權；證人黃啟宏則經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，且經本院囑託臺灣基隆地方法院檢察署檢察官派警拘提無獲，有本院送達證書、員警拘提報告書附卷可憑（見本院卷第180、218、219、226頁）；復按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。本案被告或辯護人並未釋明上開證人於本案偵查中之證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故證人江霽育、黃啟宏於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。
⒊復按證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。對於不
令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減；又具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述，並無匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。結文應命證人簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟第187、189條定有明文。查關於證人吳東和之偵訊筆錄內，固有檢察官命其供前具結之記載（見偵卷第15頁反面），然經遍閱全卷，查無同日之結文附卷可佐，揆諸上開說明，其於偵查中之證詞，因難認已有踐行合法之具結程序，故不具證據能力，附此敘明。
㈡證人黃啟宏於警詢中之證述：
⒈按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。又按上開規定係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之「所在不明」，指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院98年度台上字第7015號判決要旨參照）。
⒉本件辯護意旨認證人黃啟宏於警詢中之證述，係屬傳聞證據
，認無證據能力等語（見本院卷第111頁），然證人黃啟宏經本院合法傳喚其住居處所，無正當理由不到庭（居所則因遷移不明業遭退回），復經本院囑託臺灣基隆地方法院檢察署檢察官派警拘提，亦未能拘獲等情，有本院送達證書、臺灣基隆地方法院104年7月27日基檢 宏忠 104助324字第16
825號函所附員警報告書附卷可參（見本院卷第180-182、217-219頁），自屬刑事訴訟法第159條之3第3款所指「所在不明而傳喚不到」之情形，本院審酌證人黃啟宏於偵查中並未陳稱警詢過程有何遭警違法取證之情事，綜其外部客觀情況亦無具有不可信之特別情況者；又證人黃啟宏乃該次毒品交易之購毒者，自屬證明犯罪事實之存否所必要，且無從以其他證據替代，依上開說明，其於警詢中之證述，自有證據能力，要無疑義。
㈢再按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄
音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97年度台上字第5940號判決）。查本院以下引用關於被告鄭艮宏所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係經本院核發通訊監察書（103年度聲監字第699號、103年度聲監續字第977號）實施通訊監察結果所得，業經調取本院103年度聲監字第699號、103年度聲監續字第977號全卷核閱無訛（通訊監察書及各該對應之譯文另見聲拘卷第39-42頁、警卷第23-27頁、偵卷第114頁），復經本院於審理中就被告、辯護人聲請勘驗之部分當庭勘驗通訊監察光碟，有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第125-132頁），復業已就本案犯罪事實所涉通訊監察譯文依法提示被告、辯護人及檢察官閱覽，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告、辯護人及檢察官就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
㈣另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據（如員警事後拍攝犯罪地點之照片等），固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄭艮宏矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊平日係以駕駛計程車為業，伊記得103年
6月18日傍晚時（即犯罪事實一之㈠），自己應該在車行未至起訴書所指之犯罪地點，而當天通訊監察內容與伊通話者，雖為吳東和，然對話中所提到之「狗仔」，應該僅係伊在某檳榔攤偶遇之人，並非伊之朋友；而黃啟宏則是打電話向伊叫車，對話中所提「欠500」是指積欠伊車錢之事；再關於江霽育部分，103年6月28日伊僅與江霽育見面1次，然僅係伊駕車搭載江霽育去找某不詳藥頭，由他們自己交易，伊並未參與，並無江霽育所證稱同日有第2次見面之情；至於同年7月4日部分，則係伊向江霽育索討車錢，3,500元是包車3天之車資，伊絕無販賣第二級毒品甲基安非他命之情事云云。辯護意旨則以：依最高法院相關實務見解，施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，故需有補強證據相佐，所謂之「補強證據」，更須與關於毒品交易之供述具有相當程度之關連性始足當之。⑴關於103年6月18日之通訊監察譯文內容，並無任何關於毒品交易暗語，亦無從認定被告與吳東和事後確有實際見面之跡證可參，自難徒憑證人吳東和之證詞為不利被告之認定；⑵又103年6月24日部分，因證人黃啟宏於通話之始即表示「欲還錢予被告」，嗣後又提及「被告尚欠其500元」，究竟意指為何實有不明，雖證人黃啟宏於偵查中證稱：還錢係通知被告交付毒品之暗語，且因伊已交付4,000元用以購買價值3,500元之量，故提醒被告應找錢500元等語，然實與毒品交易常態顯不相符，是否確為如此，難以令人遽信，又黃啟宏經法院傳拘無著，無從到庭接受交被告及辯護人之反對詰問，以釐清其先前證詞之憑信性，益見其先前證述難以採信；⑶再就證人江霽育部分，其於偵查及審理中之證詞，對於交易次數、數量、給付金額等重要情節，前後多有歧異反覆，證詞已難遽採，且被告於通話中亦未有允諾之表示，復依關於雙方之通話內容所提及「人家要處理的咧」、「拿現金的啊」、「人家要坐你的車，付現金的啦」等字眼，依社會通念觀之，實不足已辨明確屬毒品交易標的物之毒品品項、數量及價金，故證人江霽育之證詞既有前揭重大瑕疵可指，復無從與通訊監察譯文互為補強，實難率認被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行等語，資為辯護。惟查：
㈠犯罪事實一之㈠部分：
⒈關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予吳東和等情，因被
告於本院審理之初否認有該次行動電話之通話內容，經辯護人聲請勘驗該部分通訊監察光碟（見本院卷第111頁），本院於審理中乃先行勘驗被告與吳東和之通訊光碟，經勘驗結果，被告已確認該通話者為其本人等情，有本院勘驗筆錄及譯文在卷可參（見本院卷第126頁反面-127頁反面）：
┌──────────────────────────┐│2014/06/18【16:24:01至16:25:14】││（A為被告，B為吳東和之朋友綽號「阿狗」之人）││B：喂││A：喂││B： 阿宏 喔？││A：嘿││B：阿宏喔？││A：嘿，對，恁叨位？││B：我狗兄啦││A：喔狗兄喔，喔你怎麼打這支，你有用這支喔││B：嘸啦，嘸是，我...我跟那個... 茼哥 借機仔││A：喔││B：ㄟ阿我跟你說，你差不多五點半那邊齁││A：喔好││B：阿你過來啦，過來我家啦││A：好阿好阿，OKOK││B：五點半阿你自己記得阿，你自己過來就好││A：嘿││B：喂││A：嘿，你講││B：你自己過來就好││A：我自己過去││B：嚨不要招人你知齁？││A：嘸嘸嘸，不會，好，OK││B：我講安捏你有了解？││A：有，我有了解││B：阿你就來就好，五、六點那邊啦││A：好好，OKOK││B：阿我現在就在...就在南投齁││A：你在南投喔？││B：嘿啦，我就五、六點那邊就回去了啦，你聽懂嘸？││A：好，你講我知我知，OKOK，了解││B：五、六點那邊齁││A：OKOK，好好，掰掰│└──────────────────────────┘┌──────────────────────────┐│2014/06/18【18:40:13至18:40:56】││（A為被告，B為吳東和）││A：喂││B：喂││A：嘿││B：阿宏喔││A：嘿││B：嘿阿，我稍等一下過去北一啦，我卡等一下會過去││A：蛤?││B：我等一下才會去北一啦││A：喔││B：阿還是你要去狗仔（台語、音譯）那邊││A：我...還是我...阿你嘸是說五點半...阿嘸啦...我記││成六點半了啦││B：喔，要慈濟齁？││A：嘿││B：要慈濟喔？││A：嘿││B：安捏好啦，我等一下過去啦，好啦││A：喔，好好│└──────────────────────────┘
⒉又本院於審理中傳喚證人吳東和到庭，復再次當庭播放通訊
監察光碟予證人吳東和聆聽，並據證人吳東和證稱：當天第一通電話係綽號「阿狗」之人向伊借用手機與被告通話，欲向被告洽購毒品甲基安非他命，伊後來則前往慈濟醫院附近之「阿狗」住處。第2通電話由伊本人與被告通話，繼而被告前來「阿狗」住處，伊本人遂向被告購買1,000元之毒品甲基安非他命，一手交錢一手交貨，之後伊即離開該處，綽號「阿狗」之人有無向被告購買毒品，伊則不清楚等語綦詳（見本院卷第191-193頁反面）。
⒊雖被告一再否認其於103年6月18日有與證人吳東和碰面，
且辯稱：當天下午伊前往租車行，嗣後老闆係至伊家中辦理對保，隨後載伊前往車行取車，同日18時至18時30分期間，仍在輪胎行更換輪胎云云（見本院卷第114頁），至辯護意旨固以：經勘驗通訊光碟結果，被告與吳東和間之通話內容中，並無常見之暗語可供疑為毒品交易者，故證人吳東和之證詞顯然欠缺補強證據等語。然依被告所提出之計程車車費單據1紙觀之（見本院卷第113頁），其中就6月18日之「摘要記載欄」，並無任何攸關被告當天駕駛計程車之行程內容（即如時間、載客地點等），無從作為判斷被告於案發時間所在地點之有利證據，復依前揭第2通通訊監察譯文所示，被告於電話中確已表示準備前往「慈濟」（指慈濟醫院）附近與證人吳東和碰面之意，此與通話時被告所在之基地臺位置（即基地臺編號46601、地址為臺中市○○區00000000號，見警卷第27頁），亦相去不遠，被告空言否認有與證人吳東和碰面，顯係推諉之詞。復依被告與證人吳東和當庭對質內容可知，倘被告確未販賣第二級毒品甲基安非他命予吳東和，理應當庭與吳東和確認上開通話之實際緣由、或見面後雙方之互動過程為何，是否有何不涉及毒品買賣之正當交誼，然被告均迴避此情，僅一再質疑與本案無關之雙方認識經過，並指責證人吳東和對其誣陷云云（見本院卷195頁反面-198頁），顯不合理；況證人吳東和復證稱：伊猶未將被告另有轉讓其他種類之毒品予伊之事供出等語在卷（見本院卷第196頁反面-197頁），益見被告與證人吳東和平日交情匪淺，證人吳東和並無設詞攀誣被告之動機，其所證述情節，顯非憑空虛捏，復有前揭通訊監察譯文互為補強，自堪採信，被告空言辯解，辯護意旨認證人吳東和之證詞缺乏補強證據等語，均無可採。
㈡犯罪事實一之㈡部分：
⒈被告黃啟宏於警詢（係以「A1」應訊，年籍資料對照表見偵
卷後附存放袋）、偵查中證稱：103年6月24日下午稍早時，伊因身上無500元之現鈔，故係交付現金4,000元予被告，欲請被告拿價值3,500元之毒品甲基安非他命。嗣雙方於19時22分許通話結束後之19時30分許，即在伊位於臺中市○區○○○路○○○號7樓之7租屋大樓之1樓中庭碰面，被告當場交付價值3,500元之毒品甲基安非他命1包予伊。至雙方於19時13分許之通話中，伊所提到「欠我500」之語，乃提醒被告應找伊500元等語明確（見偵卷第108-110、104頁反面-105頁），並有通訊監察譯文在卷可參（見偵卷第11
4頁）。⒉按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信
賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院104年度台上字第37號判決要旨參照）。⒊被告雖辯稱：黃啟宏實是打電話向伊叫車，對話中提到「欠
500」是指積欠伊車錢之事云云；然查，上開103年6月24日19時13分之通訊監察譯文，雖係黃啟宏先提及「等等在哪裡見面，我拿錢還你」，然黃啟宏於通話結束前又稱「你還欠我500」，是倘被告所辯關於數字「500」係指黃啟宏所積欠之車錢，則黃啟宏豈會稱「你還欠我500喔」，反指被告積欠500元之理？故顯然黃啟宏於通話之始所稱「等等在哪裡見面，我拿錢還你」，係以暗語催促被告交付毒品甲基安非他命，至通話終了時所稱之「你還欠我500」，則與證人黃啟宏證稱：伊僅購買3,500元之量，然因無500元現鈔故而先給付4,000元予被告，被告自應找錢予伊500元乙節，互核相符，亦合常理，被告前揭辯解，委無可採；而辯護意旨認前揭通訊監察譯文所指不明，亦與黃啟宏之證詞不符等語，亦難採認。
㈢犯罪事實一之㈢、㈣部分：
⒈關於犯罪事實一之㈢所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命
予江霽育部分，業據證人江霽育於本院審理中證稱：伊於同日17時32分許之電話中提到「我要的啊」、「你就給他拿個四菜一湯，你就包個四菜一湯的菜來就好了」等字眼，係伊原擬購買4分之1錢之甲基安非他命，然雙方在約定之五權西路與三厝街口之「7-11」超商停車場碰面後，被告一直以亟需用錢為由，向伊鼓吹可單次購買較多量，並表示願意給予相當於「買一送一」即1錢僅收取7,000元之優惠價格，伊因現金不足，且欲先施用毒品以確認品質無虞，乃當場暫給付3,500元予被告，被告則交付約4分之1錢之毒品甲基安非他命予伊。嗣於同日18時53分許，雙方通話後繼而在同一地點見面，伊遂再給付3,500元予被告，被告則交付其餘重量即補足約1錢之甲基安非他命予伊等語明確（見本院卷第138頁反面-139頁、149頁反面），並有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第23-24頁，亦即本院所調取之通監續卷第47-48頁，被告及辯護人對此部分譯文記載內容並未爭執）。
⒉又就犯罪事實一之㈣部分：
⑴茲被告對於警卷所附103年7月4日譯文（即警卷第25-26
頁）是否確為其本人通話有所爭執（見本院卷第111頁），本院乃先行勘驗103年7月4日22時7分-22時10分間被告與江霽育間之通訊監察光碟，被告已確認為其本人通話等情，有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第128頁正反面；至所勘驗同日其餘後續3通對話內容，經審理結果認與本案無關，茲不予詳列）：
┌─────────────────────────────┐│2014/07/04【22:07:18至22:10:04】││（A指被告、B指江霽育）││││A：(背景音為正在撥打電話之嘟嘟聲，被告同時在跟身旁其他另││一女聲說話)││B：喂││A：你不過來嗎？││B：喂││A：你不要過來喔？在大智路啦││B：啊 阿成 就還沒到││A：阿成還沒到？││B：嘿阿，我要叫他載我阿││A：我過去載你阿，你在哪裡││B：你要過來載我？││A：你在哪，阿嘸咧││B：阿你就過來拿就好了嘛││A：拿多少啦？││B：3500││A：多少？││B：3500││A：你剩3500？││B：恩，三千六百多，3500啦，剩下的留著，我總要留一些零錢││吧││A：阿你愛安哪處理？我嘛想嘸││B：就...那邊嘸有了齁？││A：你...你現在在哪啦？有辦法...你坐計程車來嘛，你在附近││嗎？││B：我坐到那邊還要一兩百││A：我出我出，你現在在哪││B：計程車喔？││A：嘿阿，我哪知道你現在在？││B：我本來是要約阿成來大都會啦││A：你現在在大都會喔？││B：阿後來阿成說他現在不方便去人多的地方啦，我就說不然來││ 鐵龜 這邊咧？││A：我知││B：鐵龜這邊││A：你現在在鐵龜那邊喔？││B：我現在在鐵龜這邊││A：來這邊150啦││B：150喔？││A：150、160││B：150就夠喔，（此時旁邊一男聲嚷嚷：他要來我這邊嘸行喔）││...他係安那在鐵龜這邊││A：阿你有想要解釋誤會嗎？││B：要安怎解釋我嘸知啦││A：阿你要出面...你也要出面跟人家講││B：我也要出面跟人家講喔││A：嘿阿││B：要講啥啦，阿你不是去喬了？││A：我喬的動喔？││B：你去到大里？？？（聽不清楚）││A：【此時背景音有一女聲大聲嚷嚷】我在跟他講啦，我在跟他││講，我在喬我在跟他講啦，你怎麼...你麥要針對我【吵雜後││旋即斷線】│└─────────────────────────────┘
⑵證人江霽育就上開犯罪事實一之㈣之過程，於本院審理中證
稱：103年7月4日22時07分通完電話後，伊係由綽號「阿成」之朋友，搭載前往與被告相約之大智路與建成路交岔路口加油站碰面，當天原係返還被告之前所積欠其他交易之價金3,500元，然同時伊又當場向被告再購買重量約1錢、價值亦為3,500元之甲基安非他命，被告係當場交付毒品甲基安非他命予伊等語甚詳（見本院卷144-147頁）。⒊辯護意旨雖認：證人江霽育於偵查及法院審理中，就上開毒
品交易之次數、數量及給付價金等細節，均有歧異；關於其與被告每次電話中所談論者，及碰面後究竟係返還先前之欠款，或確有購買毒品甲基安非他命，出入甚大，亦與通訊監察譯文互核不符，其證詞顯難認有何憑信性，無從作為不利被告認定之依據等語。惟查：
⑴按問答式訊問，不免流於片段詢答，言不盡情，故採取問答
式之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背；又按證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由。然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。證人關於購買毒品之基本構成要件事實之陳述，始終一致，雖於其餘枝節處，略有出入，惟原審已說明其取捨理由，而予採信，不違證據法則，即不得指為違法（最高法院104年度台上字第37號判決要旨參照）。
⑵證人江霽育於本院公設辯護人行主詰問時，初雖證稱：關於
前揭103年6月28日15時32分通話，是在 楊培瑛 住處完成交易，伊先給被告1,000元，嗣後18時38分許通話後，伊再補餘款2,000元予被告，繼而於18時53分之通話內容，則與毒品交易無關等語（見本院卷第135-136頁），然其嗣後旋即澄清證稱：伊與被告之交易次數很多，因上開通話譯文一開始之內容即為「在『跛腳』的那裡是嗎」，故伊係將某次在綽號「跛腳」即楊培瑛住處之交易情節予以混淆，實則103年6月28日15時32分通話時所指之交易，並非在楊培瑛住處等語明確（見本院卷第141頁）；證人江霽育再證稱：關於
103年7月4日其餘較晚之3次通話（即22時29分至22時35分、22時36分至22時37分、23時25分08秒至23時25分17秒），均與本案交易無關等語明確（見本院卷第148-149頁反面），益見證人江霽育因平日與被告電話聯繫頻繁，甚於同日短時間內即有數次通話之情形，亦所在多有，故其於最初應答時不免囿於記憶混淆，致令其證述內容略有差池，尚堪理解；況經被告與證人江霽育當庭對質結果（見本院卷第149頁-151頁反面），亦未見被告有提出其雙方於103年6月28日、7月4日間，有何非關毒品交易之具體事證得以彈劾證人江霽育證詞之可信性；復參酌證人江霽育既得於庭訊後期，逐一釐清雙方各次通話之緣由，並排除與本案交易無關之通話內容，尚非概予全盤誣指被告，足認其證詞應為信而有徵，堪予採認，辯護意旨認其證述內容全無可採等語，容有誤會。
⑶惟關於犯罪事實一之㈣部分之販賣所得，證人江霽育於本院
審理中證稱：伊當天僅有返還欠款3,500元，同日購買之價金3,500元則尚未當場給付，迄今亦未返還等語明確（見本院卷第146頁反面-147頁），故本院認就此部分事實，應對被告為有利之認定，即認其尚未取得該次販賣所得3,500元。
⒋復查，被告另辯稱：江霽育與伊素有仇怨，且伊曾於103年
9月間，在臺中市第一廣場9樓之「漫畫高手網咖」巧遇朋友 張慈敏 ，經張慈敏告知江霽育有意誣陷伊入罪，在場亦有被告友人楊培瑛、綽號「阿宏」之人聽聞此事云云（見本院卷第164頁聲請調查證據狀）；然證人楊培瑛於本院審理中已證稱：伊不知悉被告與江霽育間有何糾紛，亦未聽聞江霽育提過被告之事，雖於103年10月後某日，伊曾前往第一廣場「漫畫高手網咖」找被告，然並非與江霽育一起；伊也僅在住處見過張慈敏1次，張慈敏係跟江霽育一起來，而伊與江霽育、張慈敏3人同在一處時，伊並未聽過江霽育與被告有何仇怨之事等語明確（見本院卷第235頁反面、第237-23
8頁），足認被告所辯證人江霽育乃早有預謀誣指伊販毒乙節，尚乏實據。至被告所指綽號「阿宏」之人，經本院依被告聲請提訊證人 張志成 ，惟經被告當庭確認人別不符（見本院卷第189頁）；另本院再依被告所提供之年籍資料（見本院卷第167頁戶役政資料照片），當庭令被告辨識其所稱張慈敏之人別無誤（見本院卷第198頁反面），惟張慈敏經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，且已據被告與辯護人當庭陳稱捨棄傳喚（見本院卷第239頁），附此敘明，故關於被告所指證人江霽育早有誣陷其之意乙節，亦乏實據。
⒌末查，公訴意旨雖認被告於103年6月28日17時32分、6月
28日18時53分通話後，係有販賣第二級毒品甲基安非他命予江霽育各1次之犯行（即起訴書犯罪事實欄所所列一之㈢、㈣）等語，惟按買賣關係，係基於當事人相互間要約、承諾之意思表示合致，契約始得成立。是依前揭證人江霽育證述內容，互核通訊監察譯文綜合觀之，就103年6月28日17時32分通話過程，證人江霽育雖有表示洽購4分之1錢之第二級毒品甲基安非他命之意，然雙方實際見面後，被告已另行提出以7,000元出售重量約1錢之優惠，促使證人江霽育變更其原僅欲購買4分之1錢之意思表示，並於暫行給付原攜帶之3,500元現金以取得重量約4分之1錢之甲基安非他命，繼而於返家施用確認品質無虞後，乃再於同日18時53分許與被告電話聯繫，至此，買賣雙方之意思表示堪認始達合致，並於見面後，當場相互給付所餘之價金及毒品而完成交易，方與事實相符，故被告於103年6月28日，顯係基於單一犯意，接續為交付毒品（合計重量約為1錢），收取價金（即合計7,000元）之1次販賣行為，公訴意旨認被告於6月28日18時53分通話後於21時許，係另起犯意販賣價值8,000元甲基安非他命之行為1次，且與前揭同日17時32分許通話後之販賣行為乃分屬數罪等語，容有誤會。
㈤再查，販賣第二級毒品甲基安非他命之罪刑非輕，自非得公
然為之，且上開毒品本無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一；雖證人黃啟宏於偵查中證稱：伊把錢拿給被告，被告就會去幫伊拿毒品，被告有無從中抽取報酬，伊不清楚等語（見偵卷第105頁），堪認證人黃啟宏無從確認被告是否有自價差或量差間取得利益；況受託代向販毒者購買毒品交付委託人，並收取價款之單純幫助施用行為，受託人為免日後於量差或價差間衍生糾紛，通常務期經手毒品及價款之時間越短越佳（例如於取得毒品過程亦會帶領購毒者一同前往，而得以旋即交付委託人），故被告因手頭無現貨，而先自黃啟宏處取得價金，經販入毒品後再調整價差或量差後，始將毒品交付黃啟宏之行為，自屬該當販賣行為之要件。復參酌被告與上開購毒者均非至親，顯無屢屢甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，故其主觀上必各基於營利之意圖，至為灼然。
㈥綜上調查結果，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行均堪認定，各應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，是核被告鄭艮宏所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）。被告因各次販賣而持有第二級毒品甲基安命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。若行為人係基於概括之犯意，先後逐次實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，則應屬刑法修正前連續犯之範疇。本件被告如犯罪事實欄一之㈠至㈣部分所為各次犯行，均係基於各別興起犯意，且逐次販毒行為，在行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上尚非不具獨立性，且時間差距上均得加以區分，雖係侵害同性質之法益，惟每次販毒均異時異地，依社會通念殊難認以評價為一罪為適當，自應予分論併罰，故被告所犯販賣第二級毒品罪（4罪），均犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈡另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項之法定最輕本刑（除併科罰金刑部分外），為「七年以上有期徒刑」，刑度尚非甚重，已難認仍有情輕法重之慮，並衡諸販賣第二級毒品行為，影響社會治安層面甚廣，惡性非輕，不宜過度輕縱，故認本件不宜適用刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
㈢爰審酌被告違反動產擔保交易法等前科素行（有卷附臺灣高
等法院被告前案記錄表可參），其為圖一己私利販賣第二級毒品甲基安非他命，所為均助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，並兼衡其販賣次數，各次販賣所得（依數額多寡有情節輕重之別）、自承教育程度為高職畢業、曾擔任遊覽車司機、計程車司機，月收入達5至8萬不等（見本院卷第250頁反面），顯見其經濟條件尚可，竟仍鋌而走險，不知自持及犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑欄」所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣末按刑罰法令關於沒收之規定兼採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069號、99年度第5次刑事庭會議決議參照）；另毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。
經查：
⒈本件未扣案之被告所持用供聯繫販賣毒品所用之門號000000
0000號行動電話1支（含SIM卡1張），業據被告供承手機、SIM卡均為其所有等語在卷（見本院卷第246頁反面）；又未扣案如犯罪事實一之㈠、㈡、㈢所示販賣所得（即除犯罪事實一之㈣部分尚未收取，不應計入毒品危害防制條例第19條所指之犯罪所得外），合計11,500元（各次販賣所得詳附表），亦應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於其主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣所得之現金應以其財產抵償之，未扣案之被告所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），則應追徵其價額。
⒉其餘扣案之行動電話1支（雙卡機，含門號0000000000、00
00000000號SIM卡各1張），經查與本案並無關連，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。
中華民國104年9月1日
刑事第十一庭審判長法官王鏗普
法官王靖茹法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉燕媚中華民國104年9月1日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌───────┬────────┬───────────────┐│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑（含主、從刑）│├───────┼────────┼───────────────┤│犯罪事實一之㈠│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑柒年貳月，未扣案之門││││號0000000000號行動電話壹支（含││││SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺││││幣壹仟元，均沒收，如全部或一部││││不能沒收時，行動電話（含SIM卡││││）追徵其價額，販賣毒品所得以其││││財產抵償之。│├───────┼────────┼───────────────┤│犯罪事實一之㈡│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑柒年肆月，未扣案之門││││號0000000000號行動電話壹支（含││││SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺││││幣叁仟伍佰元，均沒收，如全部或││││一部不能沒收時，行動電話（含││││SIM卡）部分，追徵其價額，販賣││││毒品所得以其財產產抵償之。│├───────┼────────┼───────────────┤│犯罪事實一之㈢│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑柒年捌月，未扣案之門││││號0000000000號行動電話壹支（含││││SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺││││幣柒仟元，均沒收，如全部或一部││││不能沒收時，行動電話（含SIM卡││││）部分，追徵其價額，販賣毒品所││││得以其財產產抵償之。│├───────┼────────┼───────────────┤│犯罪事實一之㈣│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑柒年貳月，未扣案之門││││號0000000000號行動電話壹支（含││本次販賣所得尚││SIM卡壹張），如全部或一部不能││未收取││沒收時，追徵其價額。│││││└───────┴────────┴───────────────┘