裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上字第295號民事判決
裁判日期：民國104年10月27日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上字第295號上訴人 吳明哲 訴訟代理人 蔡文斌 律師
曾獻賜 律師 高華陽 律師 詹秉達 律師被上訴人 胡志林 訴訟代理人 蔡東泉 律師上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國103年10月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1391號），提起上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人曾為大頂美窯業股份有限公司（下稱大頂美公司）
之董事兼任廠長，大頂美公司自民國（下同）89年間因窯業沒落，加上經營不善而資金短缺，訴外人即時任大頂美公司之董事長 李維興 及總經理 蕭哲勇 情商被上訴人借款予大頂美公司以支付薪資或兌現支票，利息按月息一分半計算。被上訴人自89年9月20日起至90年11月5日止，多次借款予大頂美公司，計89年9月20日新臺幣（下同）30萬元、89年11月20日42萬元、89年10月5日20萬元、90年3月20日30萬元、90年3月27日19萬元、90年4月20日40萬元、90年5月21日40萬元、90年8月20日14萬元、90年8月27日22萬元、90年9月20日27萬元，90年10月5日12萬元、90年11月5日8萬元，合計共304萬元。其中，關於90年3月27日之借款，大頂美公司因支票到期，被上訴人出借19萬元交付給大頂美公司總經理蕭哲勇，蕭哲勇連同大頂美公司原有10萬元，合計29萬元在大甲鄉農會一併匯入大頂美公司在臺灣土地銀行新營分行帳戶內；另關於90年8月27日之借款，大頂美公司亦因支票到期，被上訴人出借22萬元，並自所有之六甲鄉農會帳戶匯款22萬元至大頂美公司在臺灣土地銀行新營分行帳戶內。因此，大頂美公司積欠被上訴人借款304萬元，加計積欠之利息27萬3,600元，共計積欠331萬3,600元，大頂美公司並於91年12月27日簽發票號AOB0000000號、發票日91年12月27日、面額331萬3,600元之支票（下稱系爭支票）乙紙予被上訴人。
㈡嗣大頂美公司於94年7月28日與上訴人簽訂買賣契約書（下
稱系爭買賣契約書），將大頂美公司以11,000萬元出賣予上訴人。被上訴人曾於94年間以大頂美公司為被告，提出請求給付前開借款之訴訟，惟經本院96年度上字第48號認前開借款債務業由上訴人承擔，而判決被上訴人敗訴確定。又大頂美公司曾將位於臺南市○○區○○段10之l、1之10、12之5、3之5、10之36、3之6、l之15、l之17等8筆土地登記於被上訴人名下，嗣因大頂美公司積欠債務，其財產被債權人聲請拍賣，因被上訴人為連帶保證人，故前開土地亦於原審100年度司執字第38405號強制執行程序中一併被拍賣，被上訴人因此受分配204萬7,008元，扣除應繳納之土地增值稅31萬8,538元，實際受償172萬8,470元，故尚有158萬5,130元未受償（3,313,600-1,728,470=1,585,130），經多次催討，均未獲償付。
㈢對上訴人抗辯所為之陳述：
⒈本院96年度上字第48號判決曾列爭點：「本件被上訴人（即
被告大頂美公司）是否有向上訴人（即原告）借貸304萬元，及6個月未償利息27萬3,600元轉借為本金，合計331萬3,600元之事實？」，經法官實體審查，並傳訊訴外人即大頂美公司會計潘秀菊、前任總經理蕭哲勇、前任董事長李維興到庭作證，核對相關帳冊等書面資料後，確認大頂美公司有積欠被上訴人上開借款之事實。又上訴人於該案訴訟中為大頂美公司之訴訟代理人，並自稱：「（簽立買賣契約書就有同意被告的債務移轉到你身上？）是，我也有簽名，是在提報股東確認書當時同意的」等語，卻於本件訴訟否認之，顯有違反禁反言及誠信原則。
⒉上訴人雖辯稱大頂美公司因未依系爭買賣契約書完成土地移
轉，其無須負擔前開借款債務等語。惟系爭買賣契約書並未約定上訴人承擔大頂美公司債務之前提，需以登記於被上訴人名下之土地，移轉至上訴人名下為該買賣契約之條件。再者，「買賣廠房土地合約條件（提報股東確認書）」（下稱系爭提報股東確認書）為大頂美公司股東之開會內部決議，與系爭買賣契約書之成立與否無關。又系爭提報股東確認書
五、「買賣條件」之約定，並非系爭買賣契約書之一部分。⒊被上訴人在大頂美公司與上訴人訂定系爭買賣契約書後，已
於95年6月12日將土地所有權狀分別交予訴外人即大頂美公司之法定代理人 孫楚涵 及前任董事長李維興，然上訴人並未向孫楚涵、李維興拿上開權狀，係渠等內部之問題，與被上訴人無關。再者，依系爭買賣契約書第12條約定，相關事宜委由訴外人即地政士 曹祐愷 辦理，而依證人曹祐愷於原審101年度重訴字第259號分配表異議之訴所證述可知，土地辦理銀行貸款之順序，係上訴人先行向銀行申請，再由被上訴人提供相關證件及印鑑證明供地政士辦理抵押權設定登記，惟上訴人未向銀行提出申請，地政士及被上訴人自是無法接續後面的程序，故係可歸責於上訴人之事由，致無法以土地設定抵押於銀行，自也無辦理貸款，故付款不成就之不利益應由上訴人自行負擔，而非被上訴人。上訴人另辯稱被上訴人拒不配合辦理捐地事宜等語，惟上開捐地與本件買賣契約間，亦無互為條件成就與否之牽連關係。
㈣爰依民法第478條之規定請求：上訴人應給付158萬5,130元
，及自91年12月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付上開本金及自102年10月18日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並諭知以一定之金額供擔保後，得為假執行之宣告。併對上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯以：㈠大頂美公司未曾向被上訴人借得331萬3,600元：
⒈被上訴人應提出前開借款對價關係之事實及證據，不能僅以
系爭支票即認定有系爭借款之事實。又系爭支票雖於91年12月27日以大頂美公司之名義開立，惟當時大頂美公司董事長李維興長期在國外，將公司大小章皆交由時任總經理之蕭哲勇代管，蕭哲勇為被上訴人之妹婿，係假藉其職權開立前開支票予被上訴人，大頂美公司並未取得前開支票之對價關係。
⒉證人李維興於原審94年度訴字第1621號證稱：「(之前有無
在被告公司《指大頂美公司》任職？)我以前擔任該公司的董事長從該公司成立開始到91年左右。」、「(在91年時公司大、小章交給誰？)最早是我自己保管，78年我移民加拿大後就將公司大、小章交給總經理蕭哲勇保管，有關公司開票的部分都由總經理蕭哲勇負責，因為我移民後就開很多公司的空白支票給蕭哲勇保管使用。」、「(所謂空白支票為何？)我只有蓋好我自己的私人章，以外其他都是空白，每次我回國一次都會蓋二、三十張出去。」、「(請求訊問證人是否知悉被告公司有無向原告借過錢？)因為公司最後要賣給吳明哲時候有列出清單，上面有列出原告有借公司二、三百萬元，在清算的時候我曉得這件事，這是在94年的事。
」、「(請求訊問除了原告的那筆債權外，其餘有無其他債權？)除了原告的那筆債權外，我不知道原告對被告還有無別的債權，而且那二、三百萬元是在公司清算中才聽到這個數目字。」等語，足證李維興對於大頂美公司有無向被上訴人借款乙事不甚知悉，且被上訴人於上開案件中，亦未提供曾匯款至大頂美公司在土地銀行新營分行帳戶之證明，益證被上訴人對大頂美公司並無系爭借款債權存在。又關於被上訴人對大頂美公司是否有借款債權存在乙節，縱曾於前揭案件判決理由項下說明，惟該判決理由並無既判力，被上訴人引用前開判決理由，並主張有既判力等語，委無足採。
⒊會計 薛秀菊 製作傳票及登入帳冊皆受蕭哲勇之指示，故薛秀
菊於另案之證詞及大頂美公司之帳冊資料均不足採信。蓋薛秀菊曾於臺灣臺南地方法院檢察署99年度他字第3952號商業會計法乙案中證稱:「（妳於作帳時，會去核對存摺嗎？）只有甲存會對對帳單，銀行過一段時間會寄來對帳單。乙存不會去對存摺，乙存的存摺保管在總經理蕭哲勇處。」、「（你既然沒有核對乙存存摺，你是憑何依據製作轉帳傳票及登入帳冊？）都是由蕭哲勇告訴我的，跟銀行的往來都是蕭哲勇負責。」、「（為何91年8月5日轉帳傳票上會記載大頂美公司增資93萬元？）有。是總經理蕭哲勇告訴我的。」等語，足見會計人員薛秀菊並未核實登載公司帳冊，故前揭帳冊自不能證明被上訴人對大頂美公司有任何債權存在，且被上訴人迄今仍未提出相關匯款證明以實其說，更益證事實上並無債權存在。又原審94年度訴字第1621號返還借款判決中，證人薛秀菊雖作證大頂美公司欠被上訴人200多萬元，惟薛秀菊涉嫌幫被上訴人家族做假帳，而遭上訴人提起多項告訴，其證詞顯非可信。況被上訴人為湮滅證據，曾燒燬大頂美公司之帳冊，亦遭原審判刑在案，故其主張有上開借款債權等語，即不足採。
㈡上訴人不需承擔331萬3,600元之借款債務：
⒈縱使大頂美公司有積欠被上訴人331萬3,600元之借款債務，
然依系爭買賣契約書，上訴人承擔上開借款債務之前提為完成土地移轉，因土地未能完成過戶移轉予上訴人，付款條件不成就，上訴人無須負擔前開借款債務。本件上訴人與大頂美公司間土地買賣無法成立之原因，係因被上訴人違反系爭提報股東確認書之約定，未能履行過戶，導致上訴人無法以該等土地辦理貸款，終致買賣破局。又上開借款亦屬系爭提報股東確認書五(4)規定所稱之公司其他應付未付帳款，此部分應付未付帳款係移轉過戶同時，以承買人名義向金融機構申請貸款後作為支付，然大頂美公司及被上訴人所有之土地及廠房既已經被原審拍賣致無法過戶予上訴人，上訴人無從向金融機構申請貸款以支付公司之各項應付帳款，付款條件不成就，基於同時履行抗辯，上訴人自無須再清償系爭借款債務。
⒉被上訴人提出證人曹祐愷於原審101年度重訴字第259號分配
表異議之訴事件中所為之證述為不實。首先，被上訴人一直拒絕交出印鑑證明及名下大頂美公司之土地，上訴人如何送交銀行估價？ 鄭慶海 律師之律師函並未有證人所稱賣方有以買方未向銀行申貸為由要求停止本件買賣之情，證人於該案審理時亦證稱該函未提到這件事，係伊自己想的等語，且因賣方沒有完成捐地程序致無法估價而未能辦理貸款，可見證人對銀行估價程序並非瞭解。其次，因被上訴人未完成捐地程序，大頂美公司無法依系爭提報股東確認書五(4)②之規定向地政機關申請變更使用編定並註記於地籍謄本，曹祐愷身為代書不可能不知在土地未改編定為工業用地並註記於土地謄本前，以農業用地去申貸，根本估貸不到9,000萬元，且其證稱有接到賣方通知停止買賣等語，然嗣即改口稱係其臆測等語，益證其證述不足採信。況系爭提報股東確認書五之規定均經其詳讀確認，竟刻意忽略被上訴人須配合辦理捐地及變更為工業用地之程序，其證述顯係偏頗不實。又其復證稱曾發函及口頭詢問上訴人聲請貸款乙事，上訴人曾致電辱罵等語，均係子虛烏有之事，純屬證人憑空杜撰之詞。而上訴人與證人之間的糾紛係起因於證人尚有代書費1,600元未退還上訴人，經上訴人屢屢電催還款仍未獲置理之故。
⒊被上訴人於原審101年度重訴字第259號分配表異議之訴事件
中以證人身分所為之證述，均屬不實。蓋被上訴人雖證稱大頂美公司於94年7月間賣給上訴人後，董事長改選由上訴人換成由孫楚涵擔任，是開會選出來的，當初想法很簡單，是為了過戶方便，另出售價格為11,000萬元，係依股東會決定，上訴人表示願意購買等語。然上訴人於94年6月3日已請辭董事長職位，訂立系爭買賣契約書時已非董事長，因大頂美公司財務惡劣，無人願出手相救，上訴人出於無奈才購買大頂美公司資產，當時選任董事長時因所有股東均不願擔任才推由孫楚涵擔任。被上訴人另證稱上訴人迄今仍未支付其他尾款，上訴人當時宣稱要向銀行貸款支付，故未約定何時給付買賣價金，其曾要求孫楚涵召開股東會或選任清算人，上訴人均置之不理，上訴人雖要求其移轉土地，但其僅交付土地權狀，未交付印鑑證明，因上訴人並未交付尾款，故其並未過戶予上訴人，其雖曾接獲上訴人寄存證信函要求過戶，但其告知上訴人要同時支付尾款才可以等語。然上訴人於94年7月28日以後即陸續交付尾款，業已匯款2,085萬2,180元，被上訴人不可能不知，且未約定交付其他買賣價金之時程係因銀行貸款需被上訴人配合完成捐地及工業用地變更之程序，但被上訴人未配合致未能貸款，而大頂美公司多次召開股東會均因被上訴人阻撓而流會，又被上訴人不顧大頂美公司是否違約，堅持要求上訴人先行清償未經查證真實性之304萬元債權，上訴人質疑該債權之真實，拒未給付，被上訴人因而拒絕配合土地過戶、捐地及工業用地變更等事宜。況被上訴人所證同時交付尾款乙事顯不實在，該筆債權之支票係由會計薛秀菊填寫再由被上訴人妹婿蕭哲勇蓋公司大小章，該筆債權無任何對價關係。大頂美公司於94年7月間停業，廠房已經拆掉無其他開銷，大頂美公司最後只有欠被上訴人、李維興、土地銀行等債務，餘無其他債務，其亦不知孫楚涵另開立1千3百萬元本票予上訴人等語。然孫楚涵係因被上訴人阻撓系爭買賣契約書履行導致大頂美公司違約，為處理公司違約債務，始開立2張2千多萬元本票予上訴人，因被上訴人一直阻撓股東會之召開，孫楚涵沒有機會解釋，且停業時間在94年2月28日，停業後尚須支付會計薛秀菊及黃清宗等人薪水，積欠中印煤炭債務及員工退休資遣等債務，被上訴人均明知，且參與其中。
⒋大頂美公司、被上訴人與直轄市改制前臺南縣政府曾於94年
10月簽訂「變更內容綜理表新編號第十六案－大頂美窯業股份有限公司陳情保護區變更為零星工業區案」捐贈協定書，約定大頂美公司捐贈直轄市改制前臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號土地，臺南縣政府則變○○○鄉○○段9之
22、9之24、11、12之23及12之24等地號土地為零星工業區用地，其中10之36地號土地係大頂美公司委託登記於被上訴人名下，被上訴人拒不配合辦理捐地事宜，致前開土地使用分區無法順利變更為零星工業區用地。再者，依系爭提報股東確認書五(4)②之規定，足見臺南縣○○鄉○○段9之22、9之24、11、12之23及12之24等地號土地變更為工業用地乃系爭買賣契約書之停止條件，於停止條件成就前，買賣契約自無從成立，至為顯然。本件因被上訴人拒不配合辦理捐地事宜，致前開土地無法變更為工業用地，而未能履行過戶之約定，全部可歸責於被上訴人之事由致買賣契約條件未能成就，則上訴人既未依買賣契約取得大頂美公司之產權，自無從繼受該公司權利義務關係。況依捐地協議書第3條(土地捐贈)規定：「為落實公平原則，甲方（即大頂美公司及被上訴人）自願提供變更都市計畫土地鄰近至少0.308公頃之土地作為停車場用地，並自行辦理分割移轉贈與臺南縣六甲鄉公所。」、第4條（開發期限）：「本保護區變更為零星工業區案，甲方承諾應於變更烏山頭水庫風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案發布實施一年內完成捐地程序。若未能辦理完成者，乙方於辦理下次通盤檢討時，予以恢復原計畫，甲方不得異議。」，已規定被上訴人應限期辦理分割移轉贈與程序，被上訴人卻不自行辦理，經上訴人以存證信函催告後仍不提供印鑑證明配合辦理，致捐地程序無法完成，進而使系爭買賣契約書之條件不成就，益證買賣契約不成立可歸責於被上訴人。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人至感不服，上訴聲明：⒈
原判決不利於上訴人之部分及該部分假執行之宣告均廢棄。⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈被上訴人曾任大頂美公司之董事兼任廠長，蕭哲勇為大頂美
公司之前任總經理，薛秀菊則為大頂美公司公司之會計。上訴人曾為大頂美公司之董事兼董事長，任期自91年10月10日起至94年6月3日止。李維興亦曾擔任大頂美公司之董事長。
⒉大頂美公司於94年7月25日召開股東會，討論事項第4項為出
售公司資產，嗣經股東會決議通過將大頂美公司名下及信託登記在被上訴人名下之土地，以11,000萬元出賣給上訴人，並推選被上訴人及 楊信生 、李維興三人代表大頂美公司與上訴人簽約。在承購人付款辦法部份，則依系爭提報股東確認書。上開股東會參加人員為兩造、李維興、蕭哲勇等人，均有出席簽名，而系爭提報股東確認書，亦經兩造、李維興、蕭哲勇、楊信生等人簽名確認。
⒊上訴人與大頂美公司於94年7月28日簽立系爭買賣契約書。
又系爭買賣契約書中關於不動產標示「如附件」，係指系爭提報股東確認書。
⒋直轄市改制前臺南縣○○鄉○○段9之22、9之24、12之24
、11、12之23地號土地未依系爭提報股東確認書第5條第4項第2款之規定變更為工業用地，未取得工業用地證明，亦未經地政機關註記於地籍謄本。
⒌系爭提報股東確認書之「一、買賣標的物」所示直轄市改制
前臺南縣○○鄉○○段10之36、3之6、1之17、1之5、12之
5、1之10、10之1地號等土地，於原審100年司執字第38405號執行案件中均查封拍賣完畢。
⒍被上訴人於上開強制執行程序中，受分配204萬7,008元，扣
除應繳納之土地增值稅31萬8,538元，實際受償172萬8,470元。
⒎被上訴人曾訴請大頂美公司清償331萬3,600元借款債務，業
經原審以94年度訴字第1621號判決被上訴人之訴駁回，嗣被上訴人不服提起上訴，經本院以96年度上字第48號判決上訴駁回確定。
⒏被上訴人將大頂美公司信託登記在其名下之土地所有權狀交付予孫楚涵及李維興。
㈡爭執部分：
⒈大頂美公司是否有積欠被上訴人331萬3,600元之借款債務
？⒉被上訴人主張上訴人已承擔上開借款債務，請求給付其尚
積欠之158萬5,130元，是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠大頂美公司共積欠被上訴人331萬3,600元之債務：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。依此規定，消費借貸契約之成立，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
⒉查被上訴人主張其自89年9月20日起至90年11月5日止，多次
借款予大頂美公司，計分別於89年9月20日30萬元、89年11月20日42萬元、89年10月5日20萬元、90年3月20日30萬元、90年3月27日19萬元、90年4月20日40萬元、90年5月21日40萬元、90年8月20日14萬元、90年8月27日22萬元、90年9月20日27萬元，90年10月5日12萬元、90年11月5日8萬元，總計304萬元。其中在90年3月27日，大頂美公司因支票到期，被上訴人出借現金19萬元並交付給大頂美公司總經理蕭哲勇，蕭哲勇連同公司原有10萬元合計29萬元，在大甲鄉農會一併匯入大頂美公司在臺灣土地銀行新營分行帳戶內；另在90年8月27日，大頂美公司亦因支票到期，被上訴人出借22萬元，並自其所有六甲鄉農會帳戶內匯款22萬元至大頂美公司所有在臺灣土地銀行新營分行帳戶內，故大頂美公司確實積欠借款304萬元，加計積欠之利息27萬3,600元，共計積欠331萬3,600元，大頂美公司遂簽發系爭支票予被上訴人等情，業據其提出經核與其所述相符之系爭支票、薛秀菊手寫之帳單明細、臺南縣六甲鄉農會90年3月27日匯款申請書（蕭哲勇以現金匯款29萬元）、臺南縣六甲鄉農會90年8月27日匯款申請書（被上訴人轉帳匯款22萬元）、大頂美公司轉帳傳票、被上訴人所有六甲鄉農會帳戶交易明細表等件為證（見原審卷第8頁，原審94年度訴字第1621號卷第5、91至92、10
5、111頁）。⒊證人薛秀菊於原審94年度訴字第1621號返還借款事件審理時
證稱：系爭支票手寫數字部份是我的字，當時大頂美公司發薪水及開給其他公司的支票到期周轉不過來，都是向被上訴人借的，利息是月利率一分半左右，年利率約十八，帳單明細也是我寫給被上訴人的等語（見原審94年度訴字第1621號卷第68頁），該案判決被上訴人敗訴，上訴後於本院96年度上字第48號民事案件審理時復證稱：大頂美公司分別於89年9月20日、10月5日及90年3月20日，分別用30萬元、20萬元及30萬元支票向被上訴人調現，但支票均未兌現，90年4月20日借現金40萬元，連同90年3月27日借的19萬元開立1張59萬元支票，但還是退票，於89年11月20日、90年5月21日、90年8月20日、90年8月27日、90年9月20日、90年10月5日及90年11月5日分別向被上訴人調現42萬元、40萬元、14萬元、22萬元、27萬元、12萬元及8萬元，均未開立支票，其後大頂美公司曾於90年11月20日開立支票83萬元予被上訴人，仍沒有兌現，且開立系爭支票（即331萬3,600元）也沒有兌現，原審94年度訴字第1621號卷第105頁轉帳傳票所示之331萬3,600元就是歷次借款及利息的總額；大頂美公司歷次向被上訴人借的錢，大頂美公司都有拿到錢，錢都是由總經理處理等語（見本院96年度上字第48號卷第89至90頁）。證人蕭哲勇於該案證稱：大頂美公司如果有缺錢都會向被上訴人調錢，好幾年以前就有，詳細時間不記得，大部分借的比較多，還的比較少，帳目的情形是由會計記錄，後來在公司要結束的時候有結算一次，是在94年2、3月間結算，之前有結算過，每年年底時；臺南縣六甲鄉農會90年3月27日匯款是我匯到公司的，這筆錢是被上訴人借給大頂美公司的，當時看公司缺多少錢，由我湊到錢匯過去，六甲農會的錢大部分都是由被上訴人提供給我匯過去的，除這筆借款外，還有其他借款，這種借貸方式會計小姐都會有登記，由借的人向小姐登記，小姐再對帳，而借款給公司的人不止被上訴人，還有別的股東，會計小姐就是薛秀菊，她已經做大約20幾年等語（見原審94年度訴字第1621號卷第117至118頁）。另證人李維興亦證稱：因為公司最後要賣給上訴人時有列出清單，上面有列出被上訴人借公司2、3百萬元，在清算的時候我曉得這件事，這是在94年的事；當時有講大頂美公司的全部債務要由上訴人向銀行貸款後，先償還銀行貸款，再償還公司應付而未付帳款後，有剩餘再按公司股東的持股比例還給股東，被上訴人的這筆債權當然有包括在公司的應付而未付帳款內等語（見原審94年度訴字第1621號卷第158至159頁）。
前開證人所述並無出入，核與被上訴人前開主張相符，足認被上訴人與大頂美公司確有借貸合意，被上訴人並陸續交付借款，大頂美公司積欠之借款及利息共計331萬3,600元。
⒋上訴人雖辯稱薛秀菊涉嫌幫被上訴人家族做假帳，而遭上訴
人提起多項刑事告訴，其證詞顯不可採；而蕭哲勇為被上訴人之妹婿，假藉其職權開立前開支票予被上訴人云云。惟按，上訴人以告訴人身分對薛秀菊、蕭哲勇提起背信、偽造文書、違反商業會計法等告訴，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度調偵字第280號、95年度偵字第14842號、16787號認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，經聲請再議發回後，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官仍以96年度調偵字第3號、98年度偵續字第106號認犯罪嫌疑不足為不起訴處分；上訴人另以告訴代理人身分對薛秀菊提起偽造文書、背信等告訴，亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第8342號認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分；上訴人又以告訴人身份對薛秀菊提起偽造文書、背信、違反商業會計法等告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以99年度他字第3952號以查無具體事證而予簽結，有上開不起訴處分書、簽結函文等在卷可按，並經原審及本院調閱上開99年度他字第3952號、96年度偵字第8342號刑事卷宗核閱無誤，又上訴人迄今未能舉證以實其說，僅空言泛指薛秀菊、蕭哲勇均幫被上訴人作假，其等證詞均不可採云云，顯非可採。
⒌依前揭本院96年度上字第48號返還借款事件之判決所示，「
是本件兩造之爭點即為：1.本件被上訴人（即大頂美公司）是否有向上訴人（指本案之被上訴人）借貸304萬元，及6個月未償利息27萬3,600元轉借為本金，合計331萬3,600元之事實？」，經法官為實體審查，傳訊證人薛秀菊、蕭哲勇、李維興等到庭證述，並核對相關帳冊等書面資料後，而確認「則被上訴人（指大頂美公司）有積欠上訴人（指本案之被上訴人）331萬3,600元等情，應足以認定，被上訴人（本案之上訴人）指稱未積欠上訴人前揭借款等語，尚非可採。」。據上，則此大頂美公司有向被上訴人借款乙情（僅限於借款乙節，不及於本件上訴人之其餘抗辯），於該案已列為爭點之一，且上訴人本人又為該案大頂美公司之訴訟代理人，應受前案既判力所拘束。
⒍綜前所述，被上訴人主張其與大頂美公司有借貸之合意，其
依約多次交付借款，大頂美公司共積欠331萬3,600元等語，應可採信。
㈡上訴人已承擔大頂美公司積欠被上訴人之331萬3,600元債務
，扣除被上訴人於前揭執行程序中所受領之172萬8,470元，尚得請求上訴人給付158萬5,130元：
⒈按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認
，對於債權人，不生效力。民法第301條定有明文。次按債務承擔契約，謂以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人(承擔人)即負擔原有之債務，債務因而現實的移轉，為準物權契約（最高法院87年度台上字第258號判決意旨參照）。又第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，一經債權人承認，對於債權人即生效力，承擔人因其承擔債務之法律關係所得對抗債務人之事由，不得以之對抗債權人（最高法院69年度台上字第3615號判決意旨參照）。
⒉查兩造均不爭執大頂美公司內部為解決財務危機，曾於94年
7月25日召開股東會，討論事項第4項為出售公司資產，且經股東會決議將大頂美公司名下及信託登記在被上訴人名下之土地，以11,000萬元出賣給上訴人，並推選被上訴人及楊信生、李維興三人代表大頂美公司與上訴人簽約，在承購人付款辦法部份則依系爭提報股東確認書，兩造、李維興、蕭哲勇等人均有出席上開股東會，而系爭提報股東確認書亦經兩造、李維興、蕭哲勇、楊信生等人簽名確認。另系爭提報股東確認書內容中，「四、買賣特殊原因與背景」約略記載：「(1)承買人係出賣人公司之股東，亦是前任董事兼董事長…；(4)承買人係為解決出賣人公司瀕臨拍賣破產各項債務問題，並確保所有股東之權益(出於無奈而不得不購置公司資產)」等語；「五、買賣條件」約略記載：「…(4)④移轉過戶之同時以承買人名義向金融機構申請貸款，作為支付公司員工資遣費、退休金及其它應付未付帳款(含承買人代墊之土地增值稅等費用)，待各項善後事宜全數清理及計算完畢，再將餘額於四個月內按比例分配各股東。」等語，有系爭提報股東確認書在卷可稽（見原審卷第10至11頁）。⒊上訴人於原審94年度訴字第1621號返還借款事件，以大頂美
公司訴訟代理人身分陳稱：當時買下大頂美公司是因為當時公司瀕臨破產，股東不願增資，為解救公司不得已才買下來，當時買下來是為了處理公司員工的遣散費用、退休金及對外應付未付帳款；簽立買賣契約書就有同意大頂美公司的債務移轉到我身上，我也有簽名，是在股東提報股東確認書當時同意的，被上訴人也有同意並且簽名等語（見該案卷第160至161頁）。證人蕭哲勇亦證稱：大頂美公司有開協調會說要由上訴人承接買公司的資產，協調會那天被上訴人沒有來，但後來第二次有來，賣給上訴人時所有股東都有到，但是由三個人來作代表，被上訴人對大頂美公司的債權是由上訴人全部承擔，包括其他股東對大頂美公司的債權也是；在簽買賣契約時還沒有移轉，要買方全部付清價金及同時辦理貸款，資產才移轉給買方，簽約的時候就有約定債務由買方即上訴人承擔，不管有沒有過戶、貸款，當時就已經講定，上訴人有同意，被上訴人也在場同意；我們第一次開的是協調會，第二次開的是股東會等語（見該案卷第118至120頁）；另證人李維興證述：當時有講大頂美公司的全部債務要由上訴人向銀行貸款後，先償還銀行貸款，再償還公司應付而未付帳款後，有剩餘再按公司股東的持股比例還給股東，被上訴人的這筆債權當然有包括在公司的應付而未付帳款內；當時因為公司快結束很亂，大家先拿出清單來列應付帳款，只是先列出來，將來要買主就是上訴人負責處理；有關上訴人要承擔大頂美公司債務的事是在提報股東確認書當時提到，當時開會是籠統就大頂美公司的應付未付款項，整個由上訴人負責清償，該買賣本來快談不成，是我居間協調才成；股東往來在很早幾次的開會就有提到是含括在公司應付未付款項上，所以轉嫁到上訴人身上，記得當時有講到要付完公司對外的債務以後，再付清公司對股東的債務後，剩餘再分給股東，所以上訴人也承擔公司對股東的債務，上訴人要百分之百負責，而不是只有負責公司對外的債務等語（見該案卷第159至162頁）。是以，依上訴人所述及前開證人證述，兼衡前開股東會決議及系爭提報股東確認書之內容，可知上訴人確與大頂美公司約定由其承擔大頂美公司之全部債務，大頂美公司因而脫離原債權債務關係無訛。
⒋上訴人雖辯稱被上訴人未履行系爭提報股東確認書第5條第
4項有關土地過戶、捐地及貸款等相關約定，致系爭買賣契約書之停止條件未成就而未成立，故其無需承擔系爭債務等語。然查：
⑴上訴人與大頂美公司訂立債務承擔契約，揆諸前揭最高法院
判決意旨，債務承擔，一經被上訴人承認即生效力，上訴人因其承擔債務之法律關係所得對抗大頂美公司之事由，不得以之對抗被上訴人，是上訴人所辯被上訴人未協助大頂美公司依約辦理土地過戶、捐地，致無法貸款等語，縱然屬實，仍不影響本件債務承擔之效力。
⑵系爭契約書之內容中並未見大頂美公司與上訴人有停止條件之約定，有系爭買賣契約書附卷可憑（見原審卷第12頁）。
而兩造均不爭執大頂美公司與上訴人所簽立之系爭買賣契約書中有關「附件」係指系爭提報股東確認書，然系爭買賣契約書中提及「附件」者僅有關於「不動產標示(一)土地座落：如附件；(二)房屋座落：如附件」，及「餘款依附件內容處理交付」等內容，有系爭買賣契約書附卷可佐（見原審卷第12頁），亦僅係表明有關買賣標的物及餘款交付方式之詳細內容應參照系爭提報股東確認書，並未見有將系爭提報股東確認書之全部視為系爭買賣契約書之一部，甚而以之作為停止條件之約定。
⑶依大頂美公司94年7月25日股東會會議記錄，其第四項有關
「出售公司資產」係記載：「一、預定承買人：吳明哲；二、買賣價金：新台幣壹億壹仟萬元正；三、買賣條件：賣方負擔增值稅，買方負擔契稅，代書費及登記費雙方各負擔一半；四、承購人付款辦法：附明細(買賣廠房土地合約條件)....」等內容（見原審卷第9頁），而系爭提報股東確認書則記載：「一、買賣標的物：(1)座落台南縣○○鄉○○段9-22、9-24、11、12-23、12-24地號等五筆土地…。二、預定承買人：吳明哲…。三、出賣人：大頂美公司、買賣價金：壹億壹仟萬元正（仲介費全無）。四、買賣特殊原因與背景…。五、買賣條件…。(4)本件買賣價格之成立要件須具備下列要件：①委託登記在胡志林（即被上訴人）之名下土地台南縣○○鄉○○段（1-15、1-17、3-6、10-36、1-10、10-1、12-5）必須以農地農用方式移轉至承買人或所指定者名下為要件，②台南縣○○鄉○○段9-22、9-24、12-24、
11、12-23號等五筆屬於工廠用地之土地（因75年公司執行業務人員疏忽，而被編定為保護區目前正改為工業區），取得工業用地證明，地政機關已變更使用編定並註記於地籍謄本③台南縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等五筆屬於大頂美公司之土地，因屬保護區編定，以農地農用方式移轉④移轉過戶之同時，以承買人名義向金融機構申請貸款，作為支出公司員工資遣費、退休金及其他應付未付帳款（含承買人代墊之土地增值稅等費用），待各項善後事宜全數清理及計算完畢，再將餘額於4個月內按比例分配各股東…。」等內容（見原審卷第10至11頁），復酌以前開證人蕭哲勇、李維興之證述，可知系爭提報股東確認書應係針對出售公司資產之緣由、預定承買人、以及大頂美公司與預定承買人日後應如何配合買賣交易之成立等事項提出於大頂美公司股東會議以供討論決議，比如系爭提報股東確認書第5條第4項第4款所約定者即係上訴人以貸款交付買賣價金後，大頂美公司應如何運用買賣價金之優先順序，另系爭提報股東確認書第5條第4項有關「本件買賣價格之成立要件須具備下列要件」之文字亦僅係表明該買賣價格之成立前提須符合下列要件，益徵該文件係供大頂美公司股東會議之用，為該公司之內部文件，雖經系爭買賣契約書列為附件，然系爭買賣契約書僅係表明買賣標的及買賣價金之交付參照系爭提報股東確認書所示之不動產及買賣價金等，並未有以系爭提報股東確認書之全部內容充作停止條件之合意。
⑷按民法第99條所稱之條件，係當事人以將來客觀上不確定事
實之成就與否，限制法律行為效力發生或繼續之附款。故當事人非以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，左右法律行為效力之發生或消滅，即不具附條件法律行為之本質，僅於契約約定一方債務之應否履行，繫諸他方契約相對債務之履行者，而屬一般社會或交易上常使用之約定條款或履行條款。苟約定條款或履行條款不違反強制或禁止規定，及背於公共秩序或善良風俗，依私法自治原則，亦難謂為無效，當事人仍應受該契約約定條款之拘束。（最高法院101年度台上字第1559號判決要旨酌參）。
⑸系爭提報股東確認書第5條第4項第1款係指登記在被上訴人
之土地，需移轉至承買人或其所指定者名下，再依同條項第4款約定，移轉過戶同時，上訴人須以其名義向金融機構申請貸款，然上訴人並未能舉證曾向銀行提出貸款申請。
⑹系爭提報股東確認書第5條第4項第2款，將當時六甲段9-22
等5筆土地變更為工業用地乙事，依捐贈協議書「第七條○○○鄉○○段9-22、9-24、11、12-23、12-24、10-36、1-31地號等7筆土地之地籍圖及土地登記簿謄本、捐贈土地位置示意圖」，此款內容之約定未履行，不應歸責於被上訴人：
①依上開捐贈協議書內容，需捐地之土地共有7筆土地，在
被上訴人名下只有10-36乙筆土地，其餘6筆均在大頂美公司名下，而大頂美公司當時簽約之法定代理人為上訴人（見原審卷第217頁），上訴人自己所控制大頂美公司名下6筆土地都未辦理捐地程序，何能將未捐地的所有責任均歸由被上訴人負責？②其次，上訴人亦承認10-36地號之土地，係借名登記於被
上訴人名下，則辦理捐地時，需將捐地之土地重測，此筆應繳納之費用，自應由大頂美公司負擔，是大頂美公司未繳納此筆費用，而未辦理捐地之程序，非可歸責於被上訴人。
③被上訴人早於95年6月12日已將10-36地號土地之所有權狀
，交予大頂美公司負責人孫楚涵（見原審卷第84頁），捐贈協議書於94年10月份簽訂，依第4條約定大頂美公司捐地應於一年內為之（見原審卷第216、217頁），則被上訴人於95年6月將10-36地號土地之所有權狀交予孫楚涵，何能謂被上訴人不配合？④綜上，被上訴人依約定一年內，將10-36地號之土地所有
權狀交予孫楚涵，然上訴人或孫楚涵均未有任何履約之行為。
⑺系爭提報股東確認書第5條第4項第3款，1-9、1-11、1-19、
1-31、1-32號等五筆土地之所有權，屬大頂美公司，非登記於被上訴人名下，被上訴人自是無權去履行農地農用方式移轉，且基於債權相對性，上訴人也無權利要求被上訴人履約。
⑻基上，參諸上開最高法院之見解，系爭提報股東確認書第5
條第4項之內容，充其量為約定一方債務應否履行之約定而已，與將來客觀上不確定事實成就與否事實之成就、不成就，限制法律行為效力發生或繼續之附條件要件，顯然不相符，故非屬於民法第99條所謂之條件。是上訴人辯稱系爭買賣契約書有約定停止條件，買賣契約因停止條件未成就而不成立云云，尚非可採。
⒌依前所述，大頂美公司與上訴人所合意約定者，係由上訴人
承擔大頂美公司之全部債務，則大頂美公司對於被上訴人所負之債務自亦包括在內，被上訴人不僅參與前開股東會，且簽名同意系爭提報股東確認書之內容，亦代表大頂美公司與上訴人訂立系爭買賣契約書，業如前述，顯已承認並同意由上訴人承擔大頂美公司對被上訴人之債務，上訴人所為之債務承擔自已對被上訴人發生效力，是被上訴人主張上訴人應承擔前開331萬3,600元債務，扣除已受償部分後，尚得向上訴人請求158萬5,130元等語，洵屬有據，應予准許。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條定有明文。本件上訴人對被上訴人所負消費借貸債務，並未約定清償期，核屬無確定期限之給付，則上訴人在受被上訴人催告而未為給付時，始負遲延責任，而被上訴人並未提出起訴前曾催告上訴人之證明。又本件民事訴訟起訴狀繕本係於102年10月17日送達上訴人本人，有送達證書附卷可憑（見原審卷第47頁），應以前開起訴狀繕本送達認定發生催告效力，是被上訴人請求自前開起訴狀繕本送達上訴人翌日即102年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依消費借貸及債務承擔之法律關係，請求上訴人給付158萬5,130元，及自102年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付及自102年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，且依兩造之聲請分別諭知供相當之擔保金額，而為准、免假執行之宣告，並駁回其餘之訴及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年10月27日
民事第五庭審判長法官張世展
法官莊俊華法官夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月27日
書記官蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。