裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(一)字第115號民事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈠字第115號上訴人丁○○
戊○○共同訴訟代理人 紀鎮南 律師被上訴人乙○○
丙○○甲○○共同訴訟代理人 楊嘉中 律師
張瑞釗 律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年3月17日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第342號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，並為訴之追加，本院於97年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第二審（確定部分除外）及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人丁○○、戊○○（下合簡稱上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）起訴時就先位聲明請求被上訴人乙○○、丙○○、甲○○（下合簡稱被上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）為塗銷登記部分，原係本於侵權行為、委任契約之不完全給付及繼承關係而為請求，嗣於本院再追加依民法第113條無效法律行為之回復原狀請求權，係本於主張被上訴人未經 李維貞 之同意贈與而盜用印章、證件辦理坐落台北縣○○鄉○○○○路段○○○號土地（重劃後為台北縣蘆洲市○○段○○○○號，面積580平方公尺，下稱系爭土地）所有權移轉登記之同一基礎事實，與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，並無不合。又其就備位聲明請求金錢賠償部分，原係本於民法第1199條、第1165條、第179條前段、第213條第2項請求，嗣於本院撤回就民法第1199條、第1165條之主張（見本院卷二第203頁），被上訴人並無異議，自已生效。惟上訴人之備位聲明原請求之金額為被上訴人應連帶給付上訴人各新台幣（下同）317萬1714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第20頁）；嗣擴張備位聲明求為被上訴人應各連帶給付上訴人及全體繼承人390萬3648元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷二第170頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，亦無不合，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造之父李維貞於民國80年7月29日就系爭土地書立遺囑（下稱80年間遺囑）訂有分割方法，然91年間，被上訴人利用坐落台北縣蘆洲市○○段220、229、234地號土地（下稱220等土地）之所有權狀遺失，向台北縣三重地政事務所申請補發所有權狀，需附繳李維貞印鑑證明書乙份之機會，由乙○○盜用李維貞之印鑑章，向台北縣淡水鎮戶政事務所冒領李維貞印鑑證明書3份，僅其中1份用於申請補發所有權狀，其餘2份則為備用。復以異於常情之方式取得李維貞於91年6月2日將其所有土地財產概括委由被上訴人全權處理之同意書（下稱「系爭同意書」），且明知該同意書之內容亦無贈與之意，竟逾越權限，由乙○○、甲○○於91年6月11日持李維貞之身分證明、印鑑證明、土地所有權狀、贈與稅繳納證明書等文件委請不知情之代書 蕭純真 ，以贈與為原因向三重地政事務所申辦系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，權利範圍各3分之1，侵害李維貞生前之財產權。且系爭同意書即使係真正，亦只係委託被上訴人處理事務之委任契約，而被上訴人逾越權限，將系爭土地，以贈與為原因，而移轉登記予自己，違反民法第106條規定，自應依民法第544條及第227條，負損害賠償責任。且系爭同意書並未以文字記載有為贈與移轉登記之特別授權，被上訴人擅自委託代書辦理移轉登記，違反民法第760條、第531條、第534條但書第3款，依法無效，亦應依民法第113條規定回復原狀，而李維貞死亡後，伊即得依繼承而取得上開請求權。爰依侵權行為、債務不履行損害賠償、回復原狀及繼承之法律關係，為訴之重疊合併，先位聲明：求為命被上訴人將系爭土地以贈與為原因，於91年7月19日所為權利範圍各3分之1之所有權移轉登記予以塗銷之判決。如認先位聲明無理由，則被上訴人前揭以贈與為登記原因，不法辦理所有權移轉登記予被上訴人，每人權利範圍各3分之1，係無法律上原因而受利益，致李維貞生前所有系爭土地之財產權受侵害，被上訴人應負返還之責任，而於李維貞死亡後，亦由伊概括承受財產上之權利義務，爰依民法第1148條、第179條前段、第213條第2項規定，備位聲明：求為命被上訴人按李維貞死亡時系爭土地之價值，各連帶給付上訴人及全體繼承人各390萬3648元，及加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人所提80年間遺囑並非真正，且即使該遺囑為真實，因李維貞已於82年間另立遺囑（下稱82年間遺囑），於第5條明載：「土地淡水及蘆洲給與永泰、永華、永宜」，並於91年6月2日書立同意書3紙，由其配偶 李王 明月為見證人，將系爭土地贈與並移轉登記予伊等，上述80年間遺囑亦因而失效。且系爭同意書確係贈與之意，並非上訴人所指僅概括授權處理土地而已，其贈與契約係成立於被上訴人與李維貞間，被上訴人委請代書辦理相關移轉手續，並無逾越授權或違反法律規定。又91年4月24日乙○○確係受李維貞委託代領印鑑證明，李維貞並將其定期存款解約，全數轉帳繳交系爭土地之贈與稅，況系爭土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記迄李維貞死亡為止，其間長達1年，李維貞如無贈與之意，豈有不知之理等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，經最高法院發回更審（上訴人先位聲明另請求被上訴人就系爭土地應協同辦理繼承登記及為分割登記部分，業經本院前審判決上訴人敗訴確定），先位聲明為：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）被上訴人應將系爭土地以贈與為原因，於91年7月19日所為權利範圍各3分之1之所有權移轉登記（三重地政事務所91年6月16日收件，收件字號第262060號）予以塗銷。備位聲明追加為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應各連帶給付上訴人暨系爭土地全體繼承人390萬3648元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）前項給付，願供擔保請准宣告假執行。補稱：系爭同意書，雖有李維貞之按捺指印，惟並未經2人簽名證明，不得認為與簽名有同一效力，且同意書交付之經過情節，被上訴人所述互有齟齬，難認已達成贈與合意。且同意書所載之土地中，部分為公共設施保留地，得免徵贈與稅，故除系爭土地外，其餘之土地全部贈與稅不過133萬9873元，被上訴人稱因須繳納高達1000萬元以上之鉅額贈與稅，始僅就蘆洲及淡水等2筆辦理移轉登記云云，並非可信。且依 伊於 本院所提出之照片顯示，李 王明月 衣櫥抽屜鎖已被破壞，而李維貞之相關文件、資料均置於房間內，而被上訴人均有李維貞住宅門鎖，欲取用李維貞之印章及所有權狀，輕而易舉。且乙○○於李維貞死亡後，猶於96年6月23日冒領李維貞之存款，足見李維貞之農會存摺及印鑑章，直至李維貞死亡後，均係由乙○○所持有，益證乙○○於李維貞生前及死亡後，均有盜用李維貞印章之情事。又如91年6月4日李維貞定期存款中途解約，其所有解約書係用以繳交系爭土地贈與稅之用，則依理應繼續寄存於李維貞活期存款帳戶內，直接轉帳繳交即可，為何竟由乙○○、甲○○2人將兩農會內之李維貞存款解約領出，並分別轉入乙○○之配偶 楊敏鳳 及甲○○之帳戶內，顯違常情。至於李維貞之蘆洲農會存摺，於91年6月4日定存中途解約，在91年7月11日繳交系爭土地贈與稅後，至李維貞死亡前之92年5月27日止，該帳戶內僅有自動扣款為數極微之電話費，而存入部分，亦均為農會自動轉帳之「定息轉入」，亦即李維貞於此期間內均未臨櫃進出款項，則其對於帳戶內取款、存款之情形，當然不瞭解，無從提出異議，自不能以其未異議而推論系爭土地確係李維貞所贈與等語。
被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。亦補稱：系爭同意書業經鑑定指印確為李維貞所為，則民事訴訟法第358條第1項規定，自應推定為真正，認為李維貞與伊等間之贈與契約成立。且被上訴人依李維貞贈與之意願，將辦理贈與登記所需文件交付乙○○，並委任代書辦理所有權移轉登記，係專為履行債務，並無違反民法第106條禁止自己代理之可言等語。
四、兩造不爭執之事實
（一）李維貞為兩造之父，嗣李維貞於92年6月19日死亡，因其配偶 李王明月 早於91年8月22日死亡，故兩造為李維貞之繼承人。
（二）乙○○持李維貞之印鑑章，以李維貞受託人之名義，於91年4月24日、同年6月28日向台北縣淡水鎮戶政事務所申請印鑑證明各3份。並於91年6月4日持李維貞之印鑑章至蘆洲市農會及臺北縣淡水鎮農會就李維貞之定期存款辦理解約，及於同日自李維貞蘆洲市農會帳戶轉帳80萬元，自李維貞臺北縣淡水鎮農會帳戶提領80萬元，於91年7月11日自李維貞蘆洲市農會轉帳82萬元，於91年6月19日自李維貞臺北縣淡水鎮農會提領66萬元繳納贈與稅。
（三）系爭土地原為李維貞所有，被上訴人於91年6月11日委託代書蕭純真就系爭土地辦理贈與之所有權移轉登記，而於同年7月19日，以贈與為原因，移轉所有權登記為被上訴人分別共有，應有部分各1/3，而系爭土地之贈與稅計為313萬3518元。
（四）上揭事實，並有戶籍謄本、委任書、印鑑登記證明申請書、土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、印鑑證明、贈與稅繳清證明書、土地所有權狀、土地登記謄本、贈與稅繳款書、存摺、定期性存款中途解約通知書（以上均影本）附卷可稽（見重調卷第27至30頁、37至55頁、原審卷（一）第17至27頁、62至65頁），自堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）被上訴人與李維貞就系爭土地有無達成贈與之合意？
１、系爭同意書是否真正？若是，可否證明有贈與之合意？
２、被上訴人有無盜用李維貞印鑑章冒領印鑑證明？若無，可否證明有贈與之合意？
３、將定期存款解約用以繳交贈與稅之事實，李維貞是否知情，可否證明有贈與之合意？
（二）上訴人依侵權行為、債務不履行及繼承之法律關係，先位聲明請求被上訴人將系爭土地贈與所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？上訴人主張民法第113條應否准許？
（三）若先位聲明無理由，上訴人依民法第179條前段、第213條第2項之規定，備位聲明請求被上訴人連帶給付上訴人各390萬3648元，有無理由？
六、茲分別論述如下：
（一）上訴人主張李維貞生前就系爭土地與被上訴人間並無贈與合意，尚非可採：
１、本件上訴人主張李維貞並未贈與系爭土地與被上訴人，係以李維貞曾於80年7月29日書立自書遺囑，就包括系爭土地在內之財產業已定有分配之方法，並主張被上訴人所提出之李維貞另立之遺囑及系爭同意書，均非真正。且李維貞委託代書辦理贈與移轉登記之印鑑證明及印鑑章、所有權狀等物件均係冒領或盜用等情為據。經查，被上訴人所提出之遺囑並無日期及李維貞之親自簽名，不備自書遺囑之要件（見原審卷一第29頁至32頁），且被上訴人主張本件系爭土地係生前贈與，而非遺贈，則該遺囑顯與本件系爭土地有無贈與無關。至於上訴人所提出之80年間遺囑，即使為真正，惟被上訴人主張李維貞於事後已另就系爭土地為生前贈與，尚屬可採（詳見後述），則上開80年間遺囑就系爭土地部分，已失其效力。又就系爭同意書（見原審卷一第16頁），上訴人雖亦否認其真正，惟經本院檢附兩造不爭執確係李維貞生前於91年6月4日所簽署之台北縣蘆洲市農會定期性存款中途解約通知書，及91年6月2日之系爭同意書囑由法務部調查局鑑定結果，認定除2件解約通知書及1件同意書上之指紋因印泥淤積，紋線模糊不清，無法鑑定者外，其餘之2件解約通知書及2件同意書上按捺之李維貞「指紋」均屬相同，有該局96年10月12日調科貳字第09600445300號鑑定書在卷可憑（見本院卷一第179頁）。雖然嗣經本院再以兩造各自所提出之80年7月及82年間之李維貞遺囑、上開系爭同意書，以及印鑑登記證明申請書，送請法務部調查局鑑定其「李維貞」簽名是否為同一人所有，以及其簽名有無筆劃緩慢、遲滯、猶豫、筆壓強弱不同、運筆顫抖、被他人拉手書寫、惶恐、違反書寫人意志及異於平常書寫慣性等異常情形，均因筆跡資料不足而無法鑑定（見本院卷二第56頁該局97年1月18日調科貳字第09700024190號函），惟查既然同意書上李維貞之指印係屬真正，即使簽名係由他人代為，本無不可，並非因此即影響其同意書之真正。至於上訴人復謂同意書中立書人欄所捺「李維貞」指印，並未經2人簽名證明，依民法第3條規定，無從認為與簽名生同等效力云云，惟民法第3條規定係指依法律之規定，有使用文字之必要者而言，系爭同意書並無法律規定有使用文字之必要，本無上開規定之適用，更何況，本件同意書上確有「李維貞」之簽名字跡，僅因簽名之字跡資料不足，而無法鑑定其是否真實而已，並非所謂以指印代簽名，是上訴人之主張，殊有誤會。至於上訴人所主張同意書上李維貞之簽名與其以往簽名之字跡有異，顯係在異常之違背意志狀態下所為者云云，惟上訴人指述之異常簽名情形，無法鑑定屬實，已如前述，而上訴人復無法再舉證以實，已難遽採。且即使李維貞確係受逼迫而作成上開同意書，亦應由李維貞於事後主張撤銷其受脅迫所為之意思表示，而李維貞係於92年6月19日死亡，其於死亡之前均未主張撤銷，則上訴人自無從以此否認同意書之效力。
２、上訴人復主張即使上開同意書係屬真正，其內容至多亦係惟上訴人主張內容僅係委託被上訴人全權處理，而非「處分」或「贈與」之意，被上訴人據以辦理贈與移轉登記，已逾越授權範圍云云。經查系爭同意書之內容記載：「本人同意將名下所有土地財產無條件交由本人三個兒子，長子乙○○、次子丙○○、參子甲○○全權處理，恐口無憑，特立此書。見證人：李王明月立書人：李維貞中華民國九十一年六月二日」其中確實並未明載係將名下所有土地財產贈與被上訴人，或交由被上訴人處分，僅就上開同意書記載內容之字義，固尚難認李維貞就名下全部土地財產已有贈與被上訴人之意思表示。惟查就系爭土地而言，係於李維貞生前即以贈與為原因辦理移轉登記，而依證人即辦理本件系爭土地贈與之代書蕭純真證稱，本件並非李維貞親自委 託伊 辦理，伊未直接與李維貞聯絡，而係由乙○○持印鑑證明、印鑑章、戶籍資料、土地所有權狀向伊表示李維貞欲將系爭土地贈與被上訴人，而託伊辦理等語（見原審卷二第153頁）。而上訴人雖主張乙○○交付予蕭純真之印鑑證明係乙○○於91年4月24日及同年6月28日利用李維貞所有220等土地所有權狀遺失，申請補發土地所有權狀之機會，明知91年4月24日李維貞並無行動不便情事，虛構製作李維貞「行動不便，無法親自申請印鑑證明，特委任乙○○代為申請李維貞印鑑證明三份」事由之委任書一紙(見原審調字卷第37頁)，並盜用李維貞之印鑑章，偽造印鑑證明申請書，向台北縣淡水鎮戶政事務所申請李維貞之印鑑證明書3份（見原審調字卷第38至40頁），而僅以1份向台北縣三重地政事務所申請補發上述3筆土地之所有權狀，其餘之印鑑證明即留作此次委託辦理贈與之用等語。惟按印章以由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號判決參照）。上訴人主張乙○○盜用印章，申請印鑑證明書，雖提出91年4月24日李維貞由丁○○陪同去淡水鎮農會領取現款8萬元之取款憑條、同日由丁○○陪同前往台大醫院皮膚科就診之醫療費用單據為證。惟李維貞係6年00月00日出生（見原審調字卷第30頁），於91年4月24日為84歲，年事已高，且李維貞於83年6月15日至 馬偕 紀念醫院神經科初診時，亦主訴行動緩慢、走路不穩，經腦波檢查有腦循環不良、老化現象，此有馬偕紀念醫院93年11月23日馬院醫神字第933701號函覆在卷可稽（見原審卷二第5頁），又依上訴人所出之92年3、4月間照片所示，李維貞坐輪椅手持柺杖，走路需人扶持，確係高齡行動不便之人。則上訴人以91年4月24日李維貞並無行動不便而主張乙○○盜用印章而冒領印鑑證明，自非可信。至於上開印鑑證明固係91年4月24日所請領，且請領時並非欲供本件所有權移轉登記之用，惟民眾向戶政機關申領印鑑證明時，一次申請多份備用，事所常有，自尚難以乙○○委託代書蕭純真辦理本件系爭土地移轉登記時，係檢附舊有之印鑑證明，即推認其交付之相關證件及印章係屬盜用。
３、其次，被上訴人交付予代書蕭純真憑辦系爭土地過戶之文件非僅印鑑證明書而已，亦包括印鑑章及所有權狀等資料，而上訴人亦自認李維貞係自己住一間房間，而存摺、印章通常係放在自己口袋、床頭和抽屜，而土地權狀均係置於其母親房間（見原審卷二第150頁、第151頁）。且乙○○曾於91年6月4日持李維貞所有蘆洲市農會定期存單、存摺、印鑑章前往蘆洲市農會辦理定期存款解約，同日並攜帶李維貞所有淡水鎮農會定期存單、存摺、印鑑章前往淡水鎮農會辦理定期存款解約，復於91年6月11日持李維貞之印鑑章、系爭土地所有權狀、印鑑證明交予代書蕭純真辦理申報系爭土地贈與稅、系爭土地所有權移轉登記聲請事宜，復於91年6月28日持李維貞之印鑑章，向台北縣淡水鎮戶政事務所申請印鑑證明，則李維貞之印章、身分證既均由李維貞置於自己口袋或房間床頭、抽屜內，李維貞又行動不便常在家中，乙○○未與李維貞同住，若非李維貞將印鑑、存摺、身分證件交予乙○○使用，乙○○如何能多次盜用李維貞之印鑑章，而不被李維貞發覺？且上開權狀及印章既均係由李維貞夫妻自己保管，自應係李維貞所交付予被上訴人，始屬常態。上訴人雖另指稱乙○○、甲○○及乙○○之配偶楊敏鳳等人，在李王明月、李維貞死亡後，曾盜用李王明月及李維貞之印章，分別向台北縣淡水鎮、蘆洲市農會盜領屬於兩造公同共有之李王明月、李維貞農會存款，經提起公訴，可知李維貞之存摺及印鑑章在被上訴人支配中云云，惟此係李維貞死亡後，被上訴人如何持有李維貞之印鑑章之問題，與本件涉及李維貞之生前贈與，顯然有異。而李維貞生前通常既均自己保管印章，自不能以其死後曾由被上訴人持有印章，即遽認被上訴人於李維貞生前即有盜用印鑑章之事實，是上訴人此部分之主張，亦不可採。至於上訴人雖又謂李維貞自己保管印章、存摺等物僅係通常情形，亦有例外，而於91年4月間因乙○○向李維貞說因為家中有外勞，因此將存摺拿走，有時乙○○亦會取走印章，乙○○係於91年4月24日之後取走存摺云云（見本院卷一第234頁），惟被上訴人否認其事，而上訴人亦不能證明其所述屬實，則其指摘被上訴人係未經李維貞同意，擅自取走李維貞之印章、所有權狀，而交予代書辦理等語，自難遽信。
４、此外，上訴人復主張李維貞於91年3月28日起已患有痴呆症，並有暈眩現象，無處理自己財產之能力，不可能同意乙○○使用其印章，是乙○○盜用李維貞之印鑑章，偽造委任書、印鑑證明申請書、贈與稅申報書、土地贈與所有權移轉契約書、土地所有權移轉登記聲請書等語，並提出李維貞於91年3月28日、同年5月16日、同年5月30日之馬偕醫院病歷為證（見原審調字卷第34至36頁），惟查依前述馬偕醫院馬院醫神字第933701號函記載：「李維貞於91年5月8日、同年6月5日之臨床診斷為腦血管老年化、眩暈及高血壓，病患穿著整齊，對應合宜，並無精神異狀」（見原審卷二第5頁），是依上訴人提出之病歷資料尚不足以認定李維貞心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務。更何況上訴人於原審亦自認李維貞關於財產事情都是自己處理，會叫人帶著他去處理，但是不會找人代替他處理。且於91年4月24日上訴人陪同李維貞領款，係由李維貞將印章交給農會人員蓋用，其所領8萬元是定期存單到期要領款，定期存單到期領款亦係李維貞拿給上訴人，向上訴人講的等語（見原審卷二第151頁言詞辯論筆錄）。甚至李維貞於蘆洲市農會之定期存款解約時，證人即農會承辦人員 楊秉仁 證稱伊至李維貞家中辦理時，係由李維貞自己蓋章，當時伊與李維貞交談，有確認其身分，並告訴李維貞辦理中途解約之事，李維貞聽的懂，並說好等語（見原審卷一第82頁）。可知李維貞雖然年老行動不便，惟印章、存摺、定期存單、身分證、土地權狀均自己保管，知道定期存款到期要領款，必須攜帶印章及存摺，是上訴人主張李維貞喪失處理自己事務之能力，不可能同意乙○○使用其印章云云，亦無可採。
５、本件兩造之父李維貞生前曾於91年6月2日書立同意書，同意將其名下所有土地財產無條件交由上訴人全權處理。而就系爭土地李維貞之印章、存摺、定期存單、土地權狀亦均自己保管，且知悉定期存款到期要領款，必須攜帶印章及存摺之事實，已如前述。而乙○○、甲○○係於同年月4日將李維貞之定期存款解約，乙○○再於同年月11日委由蕭純真就系爭土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記，時間密接，且證人楊秉仁復證稱伊有向李維貞詢問定期存款解約之事，李維貞聽得懂伊問題並說好等語，李維貞生前自己保管之蘆洲市農會存摺亦明白記載91年7月11日轉帳82萬元「贈與稅」字樣（見原審卷一第20頁），證人楊秉仁雖證稱係伊依贈與稅單而為登載，並非李維貞所主動告知（見原審卷一第84頁），惟系爭土地係於同年7月19日，以贈與為原因，移轉所有權登記為被上訴人分別共有，應有部分各1/3，嗣李維貞於92年6月19日死亡，亦即自辦理存期款解約及系爭土地辦理所有權移轉登記，距92年6月李維貞過世，將近1年之久。而李維貞既明知且有意將定期存款於屆期前中途解約，依常理當然有其解約後之用途，即使果真並無任何特別用途即將定期存款中途解約，因該存摺已明載解約款項事實上係轉帳用以繳納「贈與稅」，而李維貞嗣後就此款項去向並未追究，甚至長期自行保管存摺，亦未質疑，自足認被上訴人主張李維貞生前知悉解約後之定期存款係用以支付贈與稅，並非無據。
６、至於上訴人於本院另主張系爭存摺於91年7月11日轉帳後，至李維貞死亡之前，其間僅有極少數額之自動電話費自動扣款及自動存入，李維貞並未臨櫃處理帳戶進出事宜，即未再使用存摺，當然不知該筆「贈與稅」款項之轉出。且如定期存款解約之款項確係欲繳納贈與稅，理應寄存於原帳戶，直接轉帳即可，無須多此一舉，先轉出至楊敏鳳及甲○○帳戶云云。惟如本件確係被上訴人擅自將李維貞之款項轉帳繳納贈與稅，而該存摺平日復係由李維貞親自保管，且李維貞於該期間內既無精神智力之障礙，已如前述，則被上訴人如何得以確定李維貞必然不會檢視自己所保管之存摺而發覺此事？又上訴人雖於本院質疑李維貞及李王明月之房間抽屜鎖曾遭人破壞，惟其並未舉證此係被上訴人所為，且即使如上訴人所指，被上訴人確實得以隨時取用李維貞及李王明月房間內之相關文件、存摺，但只要取用後仍置回該處抽屜，而非長期不還，李維貞即隨時可能因使用或翻看存摺而查覺財產遭盜取，而本件果如上訴人指述，被上訴人係處心積慮設計侵奪財產，則此舉似與常情不合。而上訴人復不能證明究竟被上訴人如何得以確認李維貞於日後不致發覺自己房間內之存摺、印章遭取走？及被上訴人如何得以確信李維貞不致於事後翻閱存摺而發覺有大筆金額轉出進而追究原因，以致東窗事發？又如本件確係被上訴人謀劃隱瞞李維貞，而盜用存款繳納贈與稅，並私自委託代書辦理系爭土地之贈與移轉登記，則為何被上訴人任由農會承辦人員於存摺轉帳紀錄上印上「贈與稅」字樣，而不擔心李維貞日後翻看時查覺有異？是上訴人主張被上訴人係盜用李維貞於房間內所保管之印章、所有權狀，而遂行本件不法行為，顯於常理不符，尚難遽予採信。
７、至於系爭土地之贈與稅繳納方式雖係李維貞前開蘆洲市農會162萬餘元之定期存款解約後，將其中80萬元轉入甲○○帳戶，被上訴人於91年７月8日另存入4萬5000元，於91年7月11日繳交贈與稅84萬4506元，另以李維貞前開蘆洲市農會帳戶餘款繳納贈與稅82萬元（存摺記明贈與稅，已如前述）。另李維貞於台北縣淡水鎮農會定期存款146萬餘元亦於91年6月4日解約，分別於91年6月4日及同年月19日提領80萬元及66萬元，將其中80萬元及50萬元於91年6月4日及同年月19日存入乙○○配偶楊敏鳳蘆洲市農會帳戶，連帶楊敏鳳己有之款項於91年7月11日轉帳繳交贈與稅146萬9012元，合計繳納贈與稅313萬3518元（見原審卷一第11、17至27頁），雖屬繁瑣，惟經查依上開各帳戶金額，顯然轉帳之各帳戶內之存款無足以單獨支應此筆鉅額贈與稅款者，則李維貞與被上訴人於籌集支付贈與稅之資金時，有上述轉帳及提領匯集之情形，並非不可能。且即使認為被上訴人上開行為多此一舉，經核亦非得積極證明被上訴人係盜領李維貞之款項（何況部分定存解約業已證明獲得李維貞同意）。是上訴人以被上訴人繳納贈與稅之方式違常，主張被上訴人未經李維貞同意而盜領李維貞之財產支應系爭土地之贈與稅，進而侵奪李維貞所有之系爭土地，經核並非可採。而上訴人既不能證明被上訴人有盜用李維貞印章、所有權狀之情事，其主張被上訴人未經李維貞同意即委託代書蕭純真辦理移轉登記，即非可信。而被上訴人經李維貞同意贈與後，委託代書辦理系爭土地之移轉登記，並非代理李維貞作成贈與自己之意思表示，與民法第106條亦屬無涉，上訴人主張其贈與行為不生效力云云，亦無可採。
８、至於上訴人另主張系爭同意書所載全部土地所應繳贈與稅，扣除系爭土地外，僅100餘萬元，非如被上訴人所言達1000萬元，被上訴人所辯因無充足款項繳納贈與稅，而先就系爭土地辦理贈與移轉登記，並非事實等語，為被上訴人所否認。經核本件被上訴人與李維貞生前，就系爭土地足認有贈與合意之存在，係依相關之印章及所有權狀，以及印鑑證明均屬真實，且平時係由李維貞保管，因此應認被上訴人係經李維貞生前贈與，而同意被上訴人委託代書辦理移轉登記，並非僅以系爭同意書為據，就系爭土地以外之其餘李維貞所有土地，是否亦有贈與合意之存在，及其如有贈與關係存在，應繳之贈與稅額為若干，與本件爭點根本無涉，自無審酌之必要。
（二）上訴人先位聲明依侵權行為、債務不履行損害賠償、無效行為之回復原狀及繼承等法律關係，請求被上訴人將系爭土地贈與所有權移轉登記予以塗銷，及備位聲明依不當得利及民法第213條第2項，請求金錢賠償，均無理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。上訴人既主張系爭土地因贈與而為所有權移轉登記之契約書等相關書證上李維貞之印文及印鑑證明雖係真正，但均係遭盜用或冒領，即應就主張盜用及冒領之事實，負舉證責任。而本件依上訴人所舉上開事證，均不能證明被上訴人確有逾越授權、盜用印章及冒用印鑑證明等情事，則其主張被上訴人係於李維貞生前侵奪系爭土地，即無可採。從而，上訴人依侵權行為、債務不履行損害賠償、無效行為之回復原狀及繼承等法律關係，請求被上訴人塗銷移轉登記之先位聲明，以及依及不當得利及民法第213條第2項之法律關係，請求金錢賠償之備位聲明，自均屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人未經李維貞生前同意贈與，而盜用印章、印鑑證明及所有權狀，委託代書辦理系爭土地之所有權移轉登記等語並不足採。從而，上訴人先位聲明本於侵權行為、債務不履行損害賠償、無效法律行為之回復原狀請求權及繼承關係，請求被上訴人將系爭土地贈與所有權移轉登記予以塗銷，及備位聲明依不當得利及民法第213條第2項之法律關係，請求被上訴人連帶各給付上訴人及全體繼承人390萬3648元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月21日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官袁靜文法官黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年5月21日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。