裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第127號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第127號上訴人即被告甲○○選任辯護人 沙洪 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 曾肇昌 律師上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2279號，中華民國96年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年偵字第653號、654號、1773號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
附表編號1、2所示毒品，均沒收銷燬。編號1、2所示包裝袋，均沒收。編號3至5所示之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。編號6至8財物，連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。編號9之財物，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年。
附表編號1、2所示毒品，均沒收銷燬。編號1、2所示包裝袋，均沒收。編號3至5所示之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。編號6至8財物，連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號 仔仔 ）曾於民國（下同）93年間因施用毒品罪，經台灣基隆地方法院以93年基簡字第724號判處有期徒刑6月確定，於93年12月16日易科罰金執行完畢，詎不知悛悔，竟以所持用0000000000號行動電話門號及其所有如附表編號3所示行動電話1支或其他公用電話，做為毒品交易聯絡工具，單獨，或與丁○○（綽號 小黑 ），或與不詳姓名成年女子（下稱：不詳成年女子）共同基於意圖營利販賣第一級毒品 海洛 因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，先後於
（一）94年7月間某日、同年8月間某日、同年9月間某日及同年10月間某日，以上開行動電話及門號，與丙○○（另案審理，丙○○每次均向甲○○同時購買海洛因及甲基安非他命）談妥海洛因及甲基安非他命買賣事宜，其中，94年7月間某日及同年8月間某日交易，由甲○○與丁○○一同前往丙○○位於臺北市○○○路與峨嵋街口某租屋處交付海洛因及甲基安非他命予丙○○，94年9月間及同年10月間某日之交易，則係丙○○前往桃園縣桃園市○○路與大興路口假日飯店附近路旁，由丁○○駕駛甲○○所有白色三菱汽車前往約定地點交付海洛因及甲基安非他命予丙○○，丙○○購買海洛因金額分別為新臺幣（下同）2000元、3000元、4000元、5000元各一次，所購買甲基安非他命金額為2000元、3000元、4000元、5000元各一次。（二）自94年7月間某日起至95年3月間某日，以電話聯絡方式與乙○○洽談毒品交易事宜，其中，第一次係甲○○委由不詳成年女子，在桃園縣中壢市○○○街11之1號2樓乙○○住處交付甲基安非他命半兩予乙○○，第二次係甲○○親自將甲基安非他命半兩帶至乙○○上開住處交付予乙○○，第三次及第四次則由甲○○委請上開不詳成年女子在桃園縣南崁麥當勞速食店將甲基安非他命各半兩交予乙○○，第五次雙方係相約在桃園縣桃園市○○路新光三越百貨公司附近便利商店碰面，由甲○○駕駛汽車搭載與之有販賣第二級毒品犯意聯絡之丁○○，至約定地點，丁○○下車交付甲基安非他3公克予乙○○，第六次係於95年3月26日，由甲○○將甲基安非他命5公克帶至乙○○上址住處交予乙○○，連續販賣第二級毒品甲基非他命予乙○○6次，上開六次交易之金額分別為15000元、15000元、14000元、13000元、9000元、13000元（以最有利甲○○、丁○○方式計算）。經警循線於94年10月7日持台灣桃園地方法院核發之搜索票，至桃園縣桃園市○○路532之1號7樓甲○○居處進行搜索，在如附表編號4所示手提袋及附表編號5所示置物盒內，扣得如附表編號1、2所示毒品，移送偵辦後，經檢察官准甲○○、丁○○具保各新台幣（下同）十萬元、十萬元後，經警追查後始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告丁○○及其辯護人雖曾主張被告丁○○於警詢時因毒發身體不適，曾送振興醫院打針，在精神狀況不好之情形下，任意替被告甲○○承擔刑責，隨便說說，在檢察官偵訊時亦然，伊警詢、檢察官偵查中所為供述，並不實在，應無證據能力云云。但查，被告丁○○警詢筆錄製作時間係94年10月8日凌晨0時17分，有北投分局石牌派出所所製作之警詢筆錄在卷為憑，而警員於製作筆錄前已告知係夜間訊問，並經被告同意後簽名捺印後，始開始製作筆錄，且被告丁○○於該次筆錄明確供稱警方在伊住處查獲毒品詳細位置外，並否認有販賣毒品，足見伊思緒狀況清晰，員警既於被告同意夜間詢問，且於被告丁○○精神狀況良好情形下進行詢問，自無違法詢問之情形。被告丁○○事後辯稱精神狀況不好，顯係卸責之詞，不足採取。
二、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案被告甲○○、丁○○及其辯護人自原審準備程序起即主張本案證人丙○○、乙○○警詢筆錄是審判外陳述，應無證據能力，揆諸上開條文規定，本案證人丙○○、乙○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無刑事訴訟法第159條第1項所規定之例外情形，依法不得作為證據。至證人丙○○、乙○○於檢察官偵查中所為陳述，於供前或供後已踐行具結程序，此觀偵訊筆錄所載及所附證人結文甚明，合於法定要件，上開證人係成年人，有充足觀察、記憶及陳述能力，檢察官亦無任何違法取供情事，其等所為證述顯係出於自由意志，可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為傳聞證據之例外，有證據能力。是被告甲○○、丁○○及辯護人主張證人丙○○、乙○○於檢察官偵查中所為證述，無證據能力，尚難採取。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丁○○二人，矢口否認有販賣第一、二級毒品之犯行，被告甲○○辯稱：其雖認識丙○○與乙○○，但並未賣海洛因及安非他命給丙○○與乙○○，其去丙○○位於臺北市的家是去施用安非他命，到乙○○中壢住處是去借住云云。被告丁○○則辯稱：伊雖曾與甲○○一起去找過乙○○，但伊並未販賣毒品，也未幫助甲○○拿毒品給人云云。
二、經查：
(一)被告甲○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之犯行，業據證人丙○○、乙○○於偵審中證述 綦詳 （1773號偵查卷65至68頁、100至102頁、原審卷二第96頁、99、101至104頁。7314號偵查影印卷57、58頁、1773號偵查卷114至116頁、原審卷一第114至132頁、卷二第25、26頁）。扣案如附表編號1所示之白色粉末經送法務部調查局鑑驗結果，確係毒品海洛因（合計淨重85.58公克，空包裝重18.85公克，純度8.52％、純質淨重7.29公克），編號2所示之白色結晶經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果均係甲基安非他命（毛重232.36公克，淨重214.39公克），有法務部調查局94年12月29日調科壹字第080010333號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局95年7月26日刑鑑字第0950093540號鑑定書附卷可參（654號偵查卷102頁、1773號偵查卷127頁）。此外，復有如附表編號4、5所示手提袋、置物盒之照片、現場照片及扣案毒品之照片等件在卷為憑。互核證人丙○○、乙○○就購買毒品之次數、金額、地點及交付毒品過程等情節前後證述內容，並無重大瑕疵或矛盾。且依卷附行動電話門號使用人資料所示，丙○○所稱被告甲○○用以聯絡毒品交易時所用0000000000號行動電話門號，其申請名義人即為被告甲○○，被告甲○○亦自承該門號確為其所使用，足認被告甲○○、丁○○確有以甲○○上開行動電話及門號與證人丙○○、乙○○等聯絡毒品交易事宜，並進而販賣毒品予證人丙○○、乙○○（販賣毒品種類、金額、次數詳如事實欄所載），應甚明灼。
(二)被告及辯護人雖辯稱證人丙○○、乙○○有關購買毒品數量、價格、次數證詞，前後不一，自不足採為認定事實基礎。但查：
1.丙○○、乙○○均有施用毒品犯行（卷附丙○○、乙○○之驗尿報告），且證人丙○○、乙○○於偵審中指證被告二人販賣海洛因、甲基安非他命時間、地點、次數、金額等主要事實，前後指證並無矛盾或瑕疵，有其等二人下述之偵查中證述可稽，亦有其等於原審時證稱可供核對。
⑴丙○○於95年2月22日偵查筆錄（證人羈押在所，1773號偵查卷65至68頁）：
問：甲○○是你的誰？答：是我朋友，她是經由朋友介紹認識的，認識她有超過半年，平常很少聯絡。
問：平常在一起會做什麼？答：沒做什麼。
問：她的綽號是什麼？答：仔仔。
問：跟她之前有什麼金錢糾紛或仇恨過節？答：沒有。
問：你是否曾經有跟她買過毒品？答：這個問題關係到她的一生，檢察官你是不是要起訴她販賣，你叫我要作證指認她嗎。
問：你有無跟她買過毒品？答：回答問題之前，我本身也有案子在身，如果我指認她，是不是我要到法院去。
問：現在要你主動親口講出，很為難嗎？答：是呀！問：可是你在去年十月六日北投分局石牌派出所警詢筆錄，
說跟仔仔，就是甲○○，有跟她買海洛因及安非他命，這是真的嗎？答：我不願意回答這個問題。
問：你說九十四年十月五日中午十二點在桃園市○○路與大
興路口月一包海洛因，新台幣二千元，及安非他命，即二千元的代價跟甲○○買，實不實在？答：我不願意回答這個問題。
問：對於那一次在石牌派出所，約早上六、七點做的筆錄，
你是否還有印象？答：印象不清楚。
問：不清楚哪一部份？是內容、時間、地點或對象？答：都不清楚。
問：那一天十月六日被警察製作筆錄，你是怎樣到案？答：警察抓的。
問：在哪邊抓？答：在我當時住所的樓下，我當時在台北市萬華區一帶。
問：那一次做的警察局筆錄，有沒有不是出於自己意識講出
來的話？答：我不回答這個問題。
問：後來在當天十月六日早上十一點多，你又被送到北投分
局偵查隊，你又再次表明有在桃園市○○路向「仔仔」購買毒品，講的內容是否實在？答：這個問題我不記得。
問：當時你的行動電話是0000000000？答：好像是我用過的吧！問：電話登記誰的名字？答：我的。
問：第二次的警詢筆錄你說你跟仔仔交易，她的行動電話是
000000000？答：我不記得了。
問：你第一次警詢筆錄說跟她交易過一次，第二次警詢筆錄
說跟她交易過四次，你到底跟她交易過幾次？答：我拒絕回答這個問題。
問：甲○○是誰介紹給你認識的？答：是一個綽號「 阿諾 」的女子。
問：是否還找得到阿諾？答：已經失聯很久。
問：你有跟甲○○碰面過？答：有。
問：幾次？答：只有一、二次。
問：她的人你是認得出來嗎？答：認得出來。
問：你在警察局，警察有提供照片讓你指認甲○○，是否就
是那個人？答：我拒絕回答這個問題。
問：拒絕回答的原因？答：因為我現在腦筋很混亂。
問：你現在在台北看守所是在押的人犯身份？答：對。
問：也是販賣毒品的案件？答：還有槍砲。
問：對於之前有指證甲○○販賣毒品以及今日的訊問內容，
有無要補充或更正？答：沒有。
⑵丙○○於95年7月11日偵查筆錄（證人羈押在所，同上卷100至101頁：
問：你在高等法院不是有說要供出上手，要求減刑嗎？（告
以台灣高等法院95年度上訴字第5119號案卷意旨？）答：那我要講。
檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結。
問：是否有跟甲○○買過毒品？答：是。
問：（提示卷內甲○○在客廳家的照片）是否為此人？答：對。
問：她是不是就是甲○○？答：是。
問：何時跟她買毒品？答：詳細日期我不知道，我記得是在去年九十四年九月的某
一日下午，她住的是大有街和大興路口好像有一個假日飯店，我們在那邊約碰面，她開那台白色三菱的車，我就上去她車內，然後一手交錢一手交貨，是我先打電話給甲○○，到了假日飯店後，是一個綽號「小黑」的人開著甲○○的白色三菱到約定地點，我跟那個男的以前也有見過面，所以我是跟那個男的交錢交東西。只有那一次是我自己過去，再之前是她自己送到我台北市○○○路和峨嵋街口西門町那邊，在我租的套房裡面拿給我的。
問：這一次講的假日飯店前交易的數量和金額？答：這一次是只有安非他命，拿一包，拿了五千元。
問：你在警詢時說交易時間是去年十月五日，代價二千元，
怎麼時間與價錢都有差異？答：不是吧！十月五日是我被抓的時間。
問：（提示警詢筆錄）有何答辯？答：那麼久的事情，你叫我記得那麼清楚，實際上我也不只跟她拿過那麼一次。
問：甲○○的綽號叫做「仔仔」？答：對。
問：除這一次九十四年九月、十月間，在假日飯店前的交易
外，其他交易時間及次數和數量？答：（被告思考中）我是從九十四年七月份就有，一直到剛
才所講的那一次是最後一次，地點八月份時主要是她送過來西門町那邊，次數的話我們吃藥的人哪一天不吃藥，四、五次的話跑不掉，因為她住那麼遠，我不可能跑那麼遠跟她拿。
問：依你的講法，你是怎樣的情形看過這個女子叫做「甲○
○」？答：因為有一次她送到我西門町的住處，當時我的朋友也在
我租屋處，我這住女性朋友她一看到仔仔，就說「你是甲○○嘛，我們住龍潭女間戒治過」。
問：每次送到西門町都是甲○○送過去？答：大部分的時候都會有甲○○帶著小黑一起到我的住所，
所以我才會認得小黑，所以後來到桃園這一次，雖然沒有見到甲○○，但是因為看過小黑，所以才會跟他交易，電話也一樣是我打給甲○○。
問：平常接聽電話都是甲○○在接？答：對。
問：剛才所講買的數量和種類？答：我沒有記那麼多，海洛因和安非他命都有。
問：所以你在警察局指證甲○○是你販賣的上手，是否確定
？答：對。
問：上一次檢察官遠距視訊時，為何都不講？答：因為我很怕，我自己也掙扎很久。
問：是否確定今日所言都實在？答：實在。
⑶乙○○於95年3月29日偵查筆錄（7314號偵查影印卷57至58頁）：
問：毒品來源？答：向甲○○購得，他的電話是0000000000、0000000000，他會拿貨來我家給我。
問：為何甲○○寄放如此多之毒品在你住處？答：因為他這幾天住我家，分裝袋是我先生 鄧宇強 留下的，吸食器、磅秤都是我的。
問：為何 劉文雄 說曾向你購買毒品？答：我們是一起合買的，由我向甲○○買的。
⑷乙○○於95年8月4日偵查筆錄（證人羈押在所，653號偵查卷114至116頁，1773號偵查卷114至116頁）：
問：你什麼案子在監獄？答：我因為販賣案件在押。
問：（提示甲○○與丁○○檔案照片）答：這二個人我都有看過，不過我不知道男生的本名，女的我知道她叫做甲○○。
問：你都怎麼稱呼這兩個人？答：女的叫「仔仔」，男的叫「小黑」，他是甲○○的男朋友，但是不是叫小黑，不太清楚。
問：什麼樣的情形跟她們見過面？答：我是跟她們買毒品。
問：買幾次？答：前後大概四、五次。
問：在哪邊買？答：第一次是她叫別人拿給我的，那個人我不認識，拿安非
他命半兩，多少錢忘記了，當時是透過朋友介紹，打電話給她，哪一支門號我記不起來，我就跟她說我要半兩安非他命，拿到我住處附近。第二次是她自己拿給我，她親自拿到我中壢的家，是拿大約半兩的安非他命，多少錢不記得。還有二次是我自己去找她拿，她都叫我到南崁麥當勞那邊等，她都是叫別人拿給我，都是安非他命，數量都是半兩，每次行情都不太一樣，大約是一萬五千元，但有時候一萬三或一萬四。
問：所講的剛才好幾次的交易都在四、五月間？答：我應該是去年認識她，不是今年，第一次交易應該是去
年夏天，買到今年三月，三月份被抓的前二天還有跟她交易。
問：你剛才不是說今年四、五月？答：我想說不對，應該是去年就開始。
問：依你的講法，在半年期間內斷斷續續跟她買？答：對。
問：這半年期間只有四、五次？答：對。
問：你是在怎樣的情形看到剛才照片中的兩個人，因而知道
她的名字？答：剛開始是朋友介紹，說她是仔仔，後來跟甲○○接觸後
，她自己跟我講說她叫甲○○，是在我家跟我講的；小黑是甲○○有一次到我家去的時候，她有帶他去，她當時介紹說這是她朋友，叫小黑。
問：有沒有在桃園市○○路附近交易過毒品？答：有。
問：剛才為何沒講？答：因為你沒問我。
問：大有路哪一帶？答：大有路那邊有一個百貨公司附近的7-11，我在7-11那邊等，甲○○在車上等，是小黑下車拿給我。
問：朋友介紹說仔仔有毒品，你打電話過去接電話的人以及
親自到你家，你剛才看到照片中自稱甲○○的人，有無辦法連在一起？答：我沒辦法連在一起，因為打電話過去時，她會說她開什麼車，我就下去帶她。
問：你剛才說親自與她碰面時，她有跟你提過她叫甲○○？答：對，不過這是在後來碰面的情形，在第一次碰面的時候，她有說她是仔仔。
問：就你所見到的人，仔仔就是甲○○？答：對，她還有一個綽號叫阿媽，這是後來我才聽說的，這是聽別的朋友講的。
2.雖證人就其等購買毒品詳細過程前後不一，然證人丙○○、乙○○係先後經警於94年10月5日、95年3月28日查獲，二人除於警詢有所供述外，先後於偵查中、原審交互詰問時接受訊問製作筆錄（其時間：丙○○分別為95年2月22日、7月11日、96年5月21日。乙○○分別為95年3月29日、8月4日、96年3月5日、4月16日），其時間間隔數月，甚至長達一年以上。且其等於歷次接受訊問時，因問話人、問話方式、用詞等不同，本即容易因而受不同程度之誘導而致對細節部分之陳述有所出入；況因歷時久遠，而人之記憶隨時間之經過而對所記憶之事項印象日趨模糊，自難以證人丙○○、乙○○就其等向被告等購買毒品過程，前後陳述偶有出入，即認其等陳述均屬不實，全無可採。
3.證人丙○○、乙○○於檢察官、法官訊問時，於供前或供後均經具結，其等既對於向被告等購買毒品之主要事實，先後堅定不移證述，如非確有其事，證人丙○○乙○○斷無甘冒誣告或偽證之刑責，益徵被告確有如證人丙○○、乙○○所指訴之犯罪情事無疑。證人丙○○於原審證稱：伊不認得在庭被告甲○○及丁○○，現在如果「仔仔」、「小黑」站在我面前，我沒有把握可以認得出來等語（原審卷二第112頁），但證人丙○○於檢察官偵查時，經檢察官提示甲○○在家中客廳照片供伊指認時，當場指認甲○○即為與伊交易毒品之人，並陳明甲○○之綽號為「仔仔」無誤（1773號偵查卷100至101頁）。且於原審所證述被告甲○○住處、所使用車輛等情節，均與被告甲○○之住處、所使用車輛相吻合。況且，證人於本院更審時交互詰問時亦證稱有向被告二人購買海洛因、安非他命等情在卷（更審卷179至182頁），益徵伊先後指稱販售毒品對象，應無誤認可能。又人之記憶常隨著時間之經過而有所淡忘或滅失，是通常於事件發生之初所為之陳述，因無外力干預或影響，衡諸經驗法則也最與事實相符，自不得僅以證人丙○○於原審時不能明確指認被告等確係販賣毒品給他之人，即遽認證人丙○○所為證詞，不足採信。
4.證人乙○○於原審時雖證稱：渠不曾因購買安非他命的事情與丁○○接觸過，係因懷疑甲○○向警方密告而懷恨甲○○與丁○○，才指證丁○○云云。然證人乙○○於檢察官偵查中證稱：甲○○與丁○○這二個人我都有看過，男生我不知道本名，女生叫甲○○，我稱呼女的為「仔仔」，稱呼男的叫「小黑」，他是甲○○的男朋友。第一次是甲○○叫人拿給我的，那個人我不認識，第二次是甲○○親自拿到我中壢的家中，還有二次是我自己去找甲○○拿毒品，她都是叫別人拿給我。剛開始係朋友介紹，說她是「仔仔」，後來跟她接觸後，她自己說她叫甲○○，有在桃園市○○路附近交易過毒品，是在大有路一個百貨公司附近的7-11便利商店，我在便利商店等，甲○○在車上等，是小黑下車拿給我等語（1773號偵查卷114、115頁）。茲查被告甲○○與丁○○當時係男女朋友關係，業據被告甲○○於原審時所坦承（原審卷二第145、151頁），該證人於本院更審交互詰問時亦證稱有向被告甲○○購買安非他命多次等情在卷（更審卷174至178頁），參以證人乙○○曾指證有次丁○○參與交付毒品地點、交易方式，與證人丙○○指證丁○○曾出面交付毒品地點、交易方式極為相近，足見證人乙○○於檢察官偵查中所稱丁○○在桃園市○○路某百貨公司附近便利商店下車交付毒品之指證，應非虛妄。
5.證人乙○○一開始並未指證丁○○參與渠向甲○○購買毒品之交易，而僅在檢察官問及是否曾在桃園市○○路附近交易毒品時，才提及被告丁○○下車交付毒品，顯與泛指某人販賣毒品之惡意誣指方式，明顯有別，證人乙○○上開證詞，即非無據。證人於本院更審否認丁○○交付毒品之證詞，核係迴護之詞，不足採信。況證人乙○○若係懷疑被告甲○○密告渠涉犯毒品危害防制條例案件，則渠報復之對象當係指向被告甲○○，斷無誣指丁○○必要。再者，有關乙○○證稱渠曾於丈夫鄧宇強（即 鄧世和 ）至臺北看守所探監時，將渠懷疑被告甲○○密告事告知鄧宇強，請鄧宇強幫渠查證，與證人鄧宇強於原審時證稱：伊與乙○○見面就是聊家常，乙○○沒有說誰舉發她，乙○○也沒有請伊去查證等語（原審卷二第14至15頁），明顯不符，足見乙○○所稱渠因懷疑甲○○向警方密告，才指證丁○○云云，洵無足採。
6.被告二人雖非因販賣毒品交易，在現場遭查獲，但警方於94年10月5日，查獲丙○○持有毒品後，於同月7日在被告甲○○住處搜索查獲扣案之毒品甚多，且均分裝完成，被告二人經移送偵辦，經檢察官各准以十萬元具保，惟被告二人迄今，就毒品來源或稱施用，或稱友人寄放，或否認共有。證人丙○○於本院更審亦證稱查獲毒品係伊檢舉而查獲等情在卷（本院更審卷182頁），對照伊先前警詢所供（1773號偵查卷10至13頁），僅足證明伊有檢舉本案，難以推論伊係挾怨報復。況且，被告甲○○82年間即因販賣麻醉藥品，經基隆地方法院判處有期徒刑五年二月，更與證人乙○○因打牌而往來，而證人乙○○遲至95年3月28日，始因另案被警查獲，此有上開乙○○警詢、偵查筆錄可稽，此二位證人間互不認識，則二位證人先後所證被告二人販賣毒品之方式既相仿，堪認二位證人之指稱，信而有徵，洵堪採取。
三、次查：
(一)被告甲○○及辯護人辯稱依卷附0000000000號行動電話門號94年10月5日之通聯記錄所載，並無證人丙○○於警詢所稱以0000000000號門號撥打該門號與甲○○聯絡之紀錄，足見證人丙○○證詞，與事實不符云云，然被告甲○○係以行動電話或公用電話與證人丙○○聯絡交易毒品事宜，且丙○○證稱多係由被告甲○○主動撥打電話向伊兜售毒品，則既係甲○○主動撥打電話予證人丙○○，自不能排除該次交易，被告甲○○係以公用電話與證人丙○○聯絡販賣毒品事宜。況證人丙○○就該毒品交易交易地點及方式，前後證述大致相符，自不得僅以卷附94年10月5日之通聯記錄，並無被告所有0000000000號門號行動電話與證人丙○○行動電話聯絡之紀錄，即遽為被告甲○○之有利認定。
(二)被告甲○○、丁○○雖曾辯稱：扣案毒品為其等所共有，且係供其等施用云云，惟被告甲○○於原審時供稱靠賭博維生，但一直到現在，其尚積欠2、30萬元賭債等語（原審卷二第156、158頁），被告丁○○於原審時供稱：伊沒有工作後，才與甲○○在一起等語，足見被告二人並無固定之收入。衡情被告甲○○、丁○○所持有第一級毒品海洛因數量竟多達51包（合計淨重85.58公克），持有第二級毒品甲基安非他命之數量更高達55包（毛重232.36公克，淨重214.39公克），依市價價值約為7、80萬元，則被告甲○○丁○○是否有足夠財力購買上開價值不菲之毒品，以供其等施用，甚有可疑。況一般單純施用毒品之人為避免攜帶不便或恐於為警查獲時損失過多毒品，均僅購買、攜帶少量而可供短期施用毒品，乃眾所週知之事實，被告甲○○、丁○○所持有毒品數量，顯超出一般單純施用者所持有毒品之數量，若謂其等非基於販賣犯意而持有上開為數甚多毒品，自與常情相違。被告甲○○、丁○○上開所辯，無非飾卸之詞，不足採信。
(三)被告丁○○辯護人雖為被告丁○○辯稱：查獲毒品並非被告丁○○所有，毒品係被告甲○○所有，警員查獲時，係被告甲○○從她家裡拿出來，雖被告丁○○與被告甲○○係男女朋友關係，但不能因此認毒品係其等共有，如丁○○係共有人，應查明共有比例云云。但查，被告丁○○與被告甲○○當時係同居在該處所等情，為丁○○所不否認。且查獲毒品係從被告二人同居住處客廳茶几及被告二人臥室中手提包及置物盒中所起出，若謂上開毒品非被告甲○○所持有，豈非與常情有悖。而被告甲○○先前於偵審中就該等查獲毒品之來源，先後有不同內容供稱，且於本院更審辯稱係友人寄放乙節（更審卷186頁），更無證據提出，再依上開二位證人指稱被告二人共同販售毒品過程，依常情以觀，該查獲毒品自堪認係被告二人共有，並供販賣所用，至被告丁○○究竟共有多少比例，核與共犯理論，並無衝突，辯護人此部分之辯稱，自難採取。辯護人請求詰問被告甲○○，核非必要。被告丁○○辯護人另提出被告甲○○寫予被告丁○○之書信二封，其上雖載明要求被告丁○○扛下所有罪責，然上開書信係被告甲○○經檢察官聲請原審法院羈押後，於看守所時寫給被告丁○○，顯係於本案經警查獲之後，尚不能排除係被告甲○○於案發後為脫免刑責，始要求被告丁○○扛下所有刑責，自不足採為有利被告丁○○之認定，附此載明。
(四)末按，販賣海洛因、安非他命毒品均係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告既不承認其有上揭販賣毒品之事實，本院自無從查得其販入毒品真正價格及其是否因非法販賣毒品予上揭證人而獲得具體利潤金額。然按，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告等與二位證人，並無特殊情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣毒品，當有牟利之意圖，洵堪認定。綜上所述，被告二人所辯，均係卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告二人上開犯行，均堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，不能割裂而分別適用有利益之條文（參照最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議）。
經查：
1.毒品危害防制條例第4條第1項，法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金，同條第2項法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後，上開罪所得併科之罰金刑最低為新臺幣一千元，然依修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元一元計算，上開罪之罰金刑最低額為銀元一元，折算為新臺幣後，修正前罰金刑最低額僅為新臺幣三元，遠低於修正後罰金刑最低額一千元，比較修正前後刑罰法律，以修正前法律，較有利於被告。
2.刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。本件情形，被告二人所犯販賣毒品罪，均非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，經比較後，對被告並無有利之情形，應適用行為時法。
3.被告行為後，刑法第55條業經修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此但書係法理之明文化，對被告二人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。被告二人行為後，第56條有關連續犯之規定，亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，因新法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時法即舊法，論以連續犯。
4.修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。本件被告甲○○情形，不論依新法或舊法，均構成累犯，新法修正並無有利被告，應適用行為時法。
5.修正前刑法第64條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑，第65條第2項規定，無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，修正後刑法第64條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑，第65條第2項規定，無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，經比較後，以行為時法有利於被告。
6.刑法第42條第2項「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日」（依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即銀元100元、200元、300元折算1日，換算成新臺幣300元、600元、900元折算1日）規定，修正為新法第42條第3項前段「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日」規定。經比較新舊法規定，以新法較有利於被告，應適用修正後刑法第42條第3項規定。
7.被告行為時刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，其中有關罰金之規定，於被告行為後已移列為刑法第67條並修正為：「．．．罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，本件被告有罰金刑加減情形，經比較修正前後之規定，以行為時法有利於被告。
8.刑法第59條之規定，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此規定為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生比較新舊法之問題。又沒收係從刑，依主刑所適用之法律。本件經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後刑法第28條、第47條、第33條、第56條、第64條、第68條等規定，並不較有利於被告，應依刑法第2條第1項規定，適用被告行為時刑法論處。至易服勞役折算標準，經比較後，應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之修正後刑法第42條第3項。
(二)核被告甲○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪。
被告甲○○與丁○○間，就販賣第一、二級毒品予丙○○，及在桃園市○○路某便利商店外販賣第二級毒品予乙○○等犯行，有犯意聯絡及行為分擔。被告甲○○就其他三次販賣甲基安非他命予乙○○之犯行，與前開不詳成年女子間，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。被告二人前後多次販賣第一、二級毒品之犯行，其各罪時間均緊接，手段相若，所犯構成要件均相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依被告行為時之刑法第56條有關連續犯規定，各以一罪論，並均依法加重其刑（其中，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅加重罰金刑）。被告二人，以一出售行為同時出售第一、二級毒品予丙○○，係一行為觸犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷。被告甲○○有如事實欄所載之犯行及執行情形，有本院被告甲○○前案紀錄表一份附卷可稽，於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，核為累犯，應依被告行為時刑法第47條規定，加重罰金刑之最高度，且依法遞加重之（死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重）。茲查，本件被告販毒對象僅二人，並非不特定民眾，姑念其等對重典之認識難謂深切，且其等各次所販賣海洛因、安非他命之數量尚微，所圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，此觀諸上開二位證人之證言自明，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，自屬猶嫌過重，本院參酌上情及其等二人素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告等所為犯罪情節以觀，若以其等所犯與本件最輕法定刑期無期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人同情。準此，衡諸被告二人整體犯罪動機、目的、手段、情節、素行及其等對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀，本院認被告等所犯販賣第一級毒品罪，確尚存有足資憫恕之處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就所犯販賣第一級毒品部分，減輕其刑，並依法先加後減之。
(三)原審經審理之結果，認被告二人罪證明確，予以論科，固非無見。但查，共同正犯犯罪所得財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。被告二人販賣海洛因及甲基安非他命予丙○○，所得各一萬四千元，共同販賣甲基安非他命予乙○○三公克，所得九千元，應於主文內就上開共同連續販賣第一級毒品及第二級毒品所得共二萬八千元及共同販賣第二級毒品所得九千元部分，諭知連帶沒收，始為適法。原審係以單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」諭知，自有違誤。又查扣毒品外包裝塑膠袋，如原審附表編號一、二所示，分別重18‧85公克及20‧7公克，係供犯罪所用之物，既能與毒品析離秤重，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決未就該等扣案物品，宣告沒收，亦有未合。被告二人提起上訴，否認上開犯行，核非可取。但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，兼衡被告二人販賣第一、二級毒品次數、金額，被告二人犯後未能坦承犯行，但被告二人素行不同，二人於本案角色更有差別等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑十五年，併科罰金新臺幣10萬元，量處被告丁○○有期徒刑十三年，且依被告行為後刑法第42條第3項之規定，就被告甲○○所併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
(四)如附表編號1、2所示毒品，係查獲之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。而該等毒品包裝袋51個、55個，係供被告二人販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。如附表編號3至5所示之物，為被告甲○○所有，供其與被告丁○○共同販賣第一、二級毒品所用之物，雖未扣案，但無法證明已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。附表編號6、7所示14000元，係被告二人共同販賣海洛因、安非他命予丙○○所得財物、編號8所示9000元，係被告二人共同販賣甲基安非他命予乙○○所得財物，均應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表編號9所示7萬元，係被告甲○○販賣甲基安非他命予乙○○所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第55條、第59條、第42條第3項，修正前刑法第28條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官吳啟民法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國97年5月21日附表：
┌──┬─────┬─────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│1│白色粉末│51包（合計淨重85.58公克，│扣案，被告甲○○、丁○○││││空包裝共重18.85公克）│所有，含第一級毒品海洛因│││││成分。│││││毒品沒收銷燬、包裝袋沒收│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│2│白色結晶│55包（驗餘毛重合計230.85公│扣案，被告甲○○、丁○○││││克，包裝塑膠袋總重20.7公克│所有，含第二級毒品甲基安││││）│成分。│││││毒品沒收銷燬、包裝袋沒收│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│3│BENQ牌行動│1支（不含SIM卡）│未扣案，內插有0000000000│││電話││號行動電話門號，為甲○○│││││所有，供其與丙○○聯絡交│││││易毒品所用之物，雖未扣案│││││，但無法證明已滅失。│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│4│手提袋│1個│未扣案，為被告甲○○所有│││││，供其藏放毒品伺機出售所│││││用之物，雖未扣案，但無法│││││證明已滅失。│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│5│置物盒│1個│未扣案，為被告甲○○所有│││││，供其藏放毒品伺機出售所│││││用之物，雖未扣案，但無法│││││證明已滅失。│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│6│現金│新臺幣（下同）一萬四千元│未扣案，為被告甲○○、陳│││││至鵬共同販賣海洛因予許子│││││健所得之財物。│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│7│現金│一萬四千元│未扣案，為被告甲○○、陳│││││至鵬二人共同販賣甲基安非│││││他命予丙○○所得之財物。│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│8│現金│九千元│未扣案，為被告甲○○、陳│││││至鵬共同販賣甲基安非他命│││││予乙○○所得之財物。│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│9│現金│七萬元│未扣案，為被告甲○○販賣│││││甲基安非他命予乙○○所得│││││之財物。│└──┴─────┴─────────────┴────────────┘毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。