裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第205號民事判決
裁判日期：民國95年12月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第205號上訴人丁○○
戊○○共同訴訟代理人 紀鎮南 律師被上訴人乙○○
丙○○甲○○共同訴訟代理人 楊嘉中 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月17日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第342號第一審判決提起上訴，本院於95年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該訴訟費用部分廢棄。
被上訴人應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號面積五八Ｏ．
九０平方公尺土地，台北縣三重地政事務所民國九十一年七月十六日收件，收件字第二六二０六０號，以贈與為原因，於民國九十一年七月十九日所為權利範圍各為三分之一之所有權移轉登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回上訴部分由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造之父 李維貞 於民國80年7月29日就坐落台北縣○○鄉○○○○路段○○○號（重劃後為台北縣蘆洲市○○段○○○○號，以下簡稱系爭土地）所有權全部，書立遺囑訂有分割方法（見原證二），即配偶李 王明月 、被上訴人乙○○、丙○○、甲○○各繼承8分之1.5、上訴人丁○○、戊○○各繼承1/8。而91年間，被上訴人利用訴外三筆坐落台北縣蘆洲市○○段220、229、234地號等三筆土地所有權狀遺失，向台北縣三重地政事務所申請補發所有權狀，需附繳李維貞印鑑證明書乙份之機會，由被上訴人乙○○出面，以取巧之方法，向台北縣淡水鎮戶政事務所申請李維貞印鑑證明書三份，溢領二份李維貞印鑑證明書備用，亦明知李維貞書立同意書，僅同意概括委任其所有權土地財產交由被上訴人三人全權處理，並無贈與之意，竟逾越前開同意書所載委任權限，於91年6月11日，由被上訴人乙○○、甲○○二人，持李維貞身分證明、印鑑證明、土地所有權狀、贈與稅繳納證明書等文件委請不知情之代書 蕭純真 ，以贈與為原因，向台北縣三重地政事務所申辦系爭土地權利範圍各1/3之所有權移轉登記予被上訴人三人。被上訴人在無贈與契約之情況下，意圖為自己不法所有，逾越授權，擅自將系爭土地辦理所有權移轉登記予自己，顯侵害李維貞生前之財產權，爰依侵權行為、債務不履行、遺產概括繼承等法律關係，為訴之重疊合併，先位請求：⑴兩造之被繼承人李維貞與被上訴人三人間，就系爭土地，以贈與為原因，於民國91年7月19日所為所有權移轉登記應予塗銷。⑵被上訴人應協同上訴人就前項系爭土地辦理繼承登記。⑶兩造應依下列比例辦理分割登記：被上訴人乙○○、甲○○、丙○○各9/40、上訴人丁○○、戊○○各13/80。（上訴人就原審先位主張不當得利及侵害繼承權法律關係部分已具狀表示撤回，見本院卷四第69頁。）退步言之，被上訴人以前揭不法手段，利用不知情之地政機關辦理贈與所有權移轉登記為己有，嚴重侵害上訴人依李維貞自書遺囑應得之權益，爰依民法第1199條、第1165條、第179條前段、第213條第2項請求被上訴人應按李維貞死亡時系爭土地之價值，連帶給付不當得利及損害金予上訴人二人各新台幣（下同）317萬1714元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。原審為被上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其於本院聲明：甲、先位聲明部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人乙○○、丙○○、甲○○，應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號面積580.90平方公尺土地所有權全部，以贈與為原因，於91年7月19日所為權利範圍各1/3之所有權移轉登記（台北縣三重地政事務所91年7月16日收件，收件字號重登字第262060號）予以塗銷；並辦理塗銷登記。⑶被上訴人應協同上訴人就前項土地辦理繼承登記。⑷上開土地，兩造應依下列比例辦理分割登記：被上訴人乙○○、丙○○、甲○○應有部分各9/40，上訴人丁○○、戊○○應有部分各13/80。乙、備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人乙○○、丙○○、甲○○，應連帶給付上訴人各317萬1714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人所提80年7月29日之遺囑並非真正，且縱屬真正，亦因兩造之父李維貞於82年間另立遺囑及於91年間書立前開同意書而失效。李維貞於91年6月2日書立同意書三紙，並由兩造之母 李王明月 為見證人，將系爭土地贈與被上訴人三人，亦已辦妥贈與登記。該同意書乃贈與之意，並非上訴人所指之概括授權處理土地，且贈與係直接成立於李維貞與被上訴人三人間，被上訴人委請代書辦理相關移轉手續，並無逾越授權或違反法律規定之處。而辦理土地所有權移轉所需之印鑑證明，其申領除須印鑑外，尚須身分證，故91年4月24日被上訴人乙○○確係受李維貞委託代領印鑑證明至為明確。李維貞並將其定期存款解約，全數轉帳繳交系爭土地之贈與稅，顯見系爭土地確係李維貞贈與被上訴人三人。況系爭土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記後，迄李維貞死亡，其間長達一年，李維貞焉有不知之理。且依82年李維貞親筆所書之遺囑第5條亦明載：「土地淡水及蘆洲給與永泰、 永華 、 永宜 」，足證李維貞確有將系爭土地所有權贈與被上訴人三人。其於本院答辯聲明：甲、先位聲明部分：上訴駁回。乙、備位聲明部分：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查李維貞為兩造之父，上訴人丁○○、戊○○為其長女，被上訴人乙○○、丙○○、甲○○為其長子、次子、參子。坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號（重劃前地號為台北縣蘆洲市○○○○路○○○號，而前開40地號因曾經分割，增加40-37地號，重劃後一併歸入上揭848地號）土地原為李維貞所有。被上訴人於91年6月間予委託代書蕭純真就系爭土地辦理贈與之所有權移轉登記。故系爭土地於91年7月19日，以贈與為原因，移轉所有權登記為被上訴人三人分別共有，應有部分各1/3，而該筆土地之贈與稅計為313萬3518元。嗣李維貞於92年6月19日過世，因其配偶李王明月早於91年8月22日死亡，故其所遺繼承人為其子女即兩造。此為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、委任書、印鑑登記證明申請書、土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、印鑑證明、贈與稅繳清證明書、贈與稅繳款書、土地所有權狀、土地登記謄本、存摺附卷為證（見重調卷第27至30頁、37至55頁、原審卷一第17至27頁、62至65頁），應堪信實。
四、上訴人主張兩造之父李維貞並無將系爭土地贈與被上訴人之意，卻遭被上訴人擅以贈與為原因，辦理所有權移轉登記為己有。被上訴人則辯稱系爭土地確係李維貞生前所贈與，並舉同意書、印鑑證明、存摺為佐。茲查：
㈠兩造之父李維貞於91年6月2日書立同意書，上載「本人同意將
名下所有土地財產無條件交由本人三個兒子，長子乙○○、次子丙○○、參子甲○○全權處理，恐口無憑，特立此書」（見原審卷一第16頁）。觀其文字並無系爭土地地號或坐落位置之具體記載，且依其內容，亦難認有將系爭土地或名下財產無償贈與被上訴人三人之意。被上訴人雖一再辯稱該同意書即為贈與契約，然查，李維貞生前所有不動產除系爭土地外，尚有台北縣蘆洲市○○段211、220、229、234地號、台北縣○○鎮○○○段楓樹湖小段86地號、台北縣○里鄉○○里○段巷○○段
532、534、534-1、535、568、568-1、569、569-1、570、
572、624、624-1、624-2、624-3、629地號等多筆土地，惟上開土地均未於李維貞生前辦理贈與之所有權移轉登記予被上訴人，而係於李維貞過世後，辦理繼承登記為兩造公同共有，有土地登記謄本可稽（見原審卷一第106、107、121至232頁），顯非如被上訴人所言同意書之「全權處理」即係將土地「贈與」，足證前開同意書非贈與契約。
㈡況被上訴人丙○○於原審陳稱：李維貞在6月2日寫一張同意書
給我，李維貞拿同意書給我的時候，其他兄弟並沒有在場，我有看到李維貞在上面簽名，我也有看到母親在見證人欄簽名，當場簽三張，給我一張，當天是禮拜天，只有我一個人在，其他二個兄弟不在，時間大約是在下午三、四點（見原審卷第86、87頁）。被上訴人甲○○則稱：當時同意書共有三份，我父親各拿一份給我和被上訴人乙○○，被上訴人丙○○不在，下班後我父親才拿給他。我父親拿給乙○○的時候我也有在場。
我有看到我父母他們簽名（見原審卷第42、88頁）。被上訴人乙○○則稱同意書是91年6月2日快中午時交給 伊及 被上訴人甲○○，沒有看到父母簽名，拿到同意書已簽好名了（見原審卷第89頁）。核其所述，就同意書簽立時間、在場人、及如何交付等情節均相互齟齲，上開同意書顯難以證明被上訴人已與李維貞達成贈與合意。
㈢次查，本件所有權移轉登記所檢附之李維貞印鑑證明乃91年4
月24日所請領，顯早於91年6月2日同意書簽立之前。被上訴人復自承被上訴人乙○○原係受李維貞委託代領印鑑證明用以申請補發李維貞所有台北縣蘆洲市○○段220、229、234地號土地所有權狀，因李維貞誤以為補領三紙權狀需三份印鑑證明，故申請三份印鑑證明，惟僅其中一份用以申請補發前開土地所有權狀等語（見本院卷四第49頁背面）足見該印鑑證明申領當時，並非欲供本件所有權移轉登記之用，自無從以李維貞授權乙○○代為申領印鑑證明，而推論李維貞有贈與系爭土地予被上訴人三人之意。
㈣被上訴人雖謂李維貞將其蘆洲市農會162萬餘元之定期存款解
約，用以繳納本件贈與稅，此觀存摺之記載甚明（見原審卷一20頁）。查證人蘆洲農會職員 楊秉仁 於原審結證稱：因農會定期存款中途解約，定須讓本人知道，故農會主任要伊去確定李維貞本人是否要中途解約。伊到李維貞家中，有與李維貞本人交談，確認身分，李維貞表示要中途解約。但伊沒有向其詢問解約後錢的用途，李維貞亦未提及。至李維貞存摺上之贈與稅記載，是看贈與稅單之記載，並非依客戶口述（見原審卷一第81至84頁）。是李維貞蘆洲農會存摺記載乃證人楊秉仁依贈與稅單自行製作，尚難據此認李維貞知悉或同意該解約款用以繳納贈與稅。況查系爭土地之贈與稅為313萬3518元，有贈與稅繳清證明書可參（見原審卷二第127頁），被上訴人自承贈與稅之繳納方式為李維貞前開蘆洲農會162萬餘元之定期存款解約後，將其中80萬元轉入被上訴人甲○○帳戶，被上訴人於91年７月8日另存入4萬5000元，於91年７月11日繳交贈與稅84萬4506元，另以李維貞前開蘆洲農會帳戶餘款繳納贈與稅82萬元。另李維貞於台北縣淡水鎮農會（下稱淡水農會）定期存款146萬餘元亦於91年6月4日解約，分別於91年6月4日及同年月19日提領80萬元及66萬元，將其中80萬元及50萬元於91年6月4日及同年月19日存入被上訴人乙○○配偶 楊敏鳳 蘆洲農會帳戶，連帶楊敏鳳己有之款項於91年7月11日轉帳繳交贈與稅146萬9012元，合計313萬3518元（見原審卷一第11、17至27頁）。
然李維貞若果欲繳付贈與稅，由其上開蘆洲農會及淡水農會之帳戶直接轉帳繳納即可，何須將部分款項輾轉匯至被上訴人甲○○及被上訴人乙○○之妻楊敏鳳帳戶後再予繳納？再者，被上訴人陳稱李維貞於淡水農會之定期存款乃被上訴人乙○○、甲○○一同前往辦理解約（見原審卷二第156頁）， 惟渠 等迄未舉證證明李維貞知悉且同意淡水農會部分定期存款之解約。
另被上訴人陳述於91年6月19日自李維貞淡水農會帳戶66萬元（見原審卷一第66頁），但僅存入楊敏鳳帳戶50萬元（見原審卷一第26頁），差額16萬元則未見被上訴人說明其去向。被上訴人復自承上開轉帳均由渠等自行到農會辦理，李維貞並未前往（見本院卷三第50頁），是上述贈與稅之繳交過程，有諸多悖於常情之處，殊不足佐證李維貞確有贈與系爭土地予被上訴人。
㈤又證人即承辦代書蕭純真於原審結證稱本件係由被上訴人乙○
○持印鑑證明、印鑑章、戶籍資料、土地所有權狀等相關資料委託伊辦理所有權移轉登記，伊未見過李維貞本人，亦未曾與其聯絡等語（見原審卷二第153頁）。被上訴人所稱贈與一情，顯乏佐證。
㈥被上訴人雖提出遺囑一份（見原審卷一第29頁），辯稱李維貞
確有將系爭土地贈與被上訴人之意云云。查該遺囑業據上訴人否認真正，被上訴人復未能舉證證明確由李維貞親筆所書，已難逕予憑採。而該遺囑雖記載「五、土地淡水及蘆洲給與永泰、永華、永宜繼承」，惟該遺囑既無簽名，亦無日期，顯不符遺囑之法定要式，不生遺囑效力。且被上訴人陳稱該遺囑係李維貞於82年間書立，惟系爭土地係於李維貞生前（91年6月間）以贈與為原因辦理所有權移轉登記，顯與前述遺囑記載由被上訴人繼承之義不符；又系爭土地之所有權移轉日期距上開遺囑書立時間已約9年之久，李維貞若係以該書面為土地之生前贈與，何以須拖延9年始辦理所有權移轉登記？況李維貞名下尚有淡水、蘆洲土地二十筆，均未生前贈與被上訴人，其死亡後復由兩造繼承公同共有，益見被上訴人所提上開遺囑，既不生遺囑效力，亦難採為贈與契約之論據。
㈦按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財
產上之一切權利義務，民法第1148條本文著有規定。依前述，被上訴人既未受李維貞贈與，渠等擅自將系爭土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予己有（應有部分各1/3），顯已不法侵害李維貞之財產權。上訴人為李維貞之繼承人，依民法第1148條本文規定，繼承李維貞對被上訴人之損害賠償請求權，從而上訴人依繼承及侵權行為法律關係訴請被上訴人將系爭土地贈與所有權移轉登記予以塗銷，回復為李維貞名義，洵屬有據，應予准許。至上訴人主張被上訴人於塗銷前開所有權移轉登記，應再為塗銷登記，應屬贅文，不另准駁。
五、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，合法繼承人為二人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記，復為土地法第73條第1項及土地登記規則第32條第1項所明定。依此規定，聲請為分別共有之繼承登記，必須經全體繼承人之同意，始得為之，又各繼承人得為全體繼承人之利益，單獨聲請為公同共有之繼承登記，故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要（最高法院69年台上字第1166號判例參照）。又繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。是繼承人請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記，難認有保護之必要，不應准許；其併訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物，自亦無從准許。最高法院82年度台上字第1783號、83年度台上字第1675號、88年度台上字第1053號裁判見解亦同，可資參照。是上訴人請求被上訴人協同就系爭土地辦理繼承登記，並辦理分割登記，於法即有未合，不應准許。
六、又按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。最高法院86年度台上字第1436號、88年度台上字第2837號裁判均同採此見，可資參酌。查李維貞名下財產除系爭土地外，尚有台北縣蘆洲市○○段211、220、229、234地號、台北縣○○鎮○○○段楓樹湖小段86地號、台北縣○里鄉○○里○段巷○○段532、534、534-1、535、568、568-1、569、569-1、570、572、624、624-1、624-
2、624-3、629地號等多筆土地，業經兩造辦理繼承登記後公同共有，此據上訴人陳述綦詳，並有卷附土地登記謄本可參（見原審卷一第121至232頁）。揆諸前揭說明，被上訴人顯不得僅就系爭土地為遺產分割之請求。
七、從而，上訴人依侵權行為法律關係，訴請被上訴人乙○○、丙○○、甲○○，應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號面積580.90平方公尺土地所有權全部，以贈與為原因，於91年7月19日所為權利範圍各1/3之所有權移轉登記（台北縣三重地政事務所91年7月16日收件，收件字號重登字第262060號）予以塗銷，洵屬有據，應予准許。至其另請求被上訴人應協同上訴人就前項土地辦理繼承登記，暨依下列比例辦理分割登記：被上訴人乙○○、丙○○、甲○○應有部分各9/40，上訴人丁○○、戊○○應有部分各13/80，於法未合，應予駁回。又上訴人先位之訴既獲勝訴，其備位請求被上訴人乙○○、丙○○、甲○○，應連帶給付上訴人各317萬1714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，即無庸審酌。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有未洽，結論則無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年12月6日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年12月7日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。