裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年建上字第1號民事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度建上字第1號上訴人丸井水電工程行即 許秀源 訴訟代理人 蘇慶良 律師被上訴人嘉義市政府法定代理人丙○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師複代理人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年10月3日台灣嘉義地方法院（93年度建字第20號）第一審判決提起上訴，本院於97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊曾於民國（下同）91年與92年間參與被上訴人就公共工程所為之招標，而與被上訴人定有以下兩件工程契約，上訴人為承攬人，被上訴人為定作人。然當上訴人於契約進行中已完成約定之各工程進度，亦經被上訴人機關驗收合格後，卻遭被上訴人中途片面終止契約，造成財產上之損失：其中有關A契約部分，兩造係於91年10月22日簽訂嘉義市○○路口改善及重要道路標誌標線及其他交通設施等號誌設置工程契約、工程案號：911118（下稱A契約），契約工程內容包含以下4部分即：⑴裝設衛星對時接收器（
GPS）51組、⑵新增號誌控制器13個路口、⑶裝設即時式動態行人燈箱12個路口、⑷裝設即時式剩餘秒數顯示器13個路口。上訴人為承攬人，被上訴人為定作人；履約期限為90日，上訴人需將被上訴人指定之工程全部完工，而被上訴人依約給付工程款，上訴人既已依約定於91年11月1日開工，且都依序完成各工程，而於92年1月28日完工，然該工程因原約定施工方式窒礙難行，上訴人經函詢被上訴人後，被上訴人同意上訴人先以學習式之方式施工，之後該工程雖追加變更設計為即時式，但被上訴人就此卻未與上訴人另定工期與另議價格，即片面於92年8月8日終止A契約；另兩造又於92年5月2日簽訂嘉義市政府92年度道路交通號誌設置、改善單價標工程契約、工程案號：921008（下稱B契約），上訴人為承攬人，被上訴人為定作人；該工程契約乃年度採購總金額120萬元之各個單價標工程，履約期限為92年12月20日前，上訴人需將被上訴人指定之工程全部完工，而被上訴人依約給付工程款。本件履約期限，依契約第8條為自92年5月2日訂約（核准開工日6月26日），至履約期限92年12月20日止，約180日，被上訴人亦已依約於92年6月26日開工。是若依履約期日180日計算，3單元之各別平均施工日應約60日。
第1單元之履約期限應為自92年6月26日至同年8月26日止，第2單元之履約期限為自92年8月27至同年10月27日止，第3單元之履約期限為自92年10月28日至同年12月20日止，上訴人參與決標得標後，亦已依約定於6月26日開工，並先後依雙方已約定之工程地點，且被上訴人亦交付各單元之施工圖予上訴人（即92嘉交單第001、002、003號等3個單元），上訴人亦前往各該3個指示地點施工，且都依序完成之（最後單元於92年8月7日完成），此有被上訴人92年11月、15、25日兩份工程結算驗收證明書與驗收報告，均以上訴人「未逾期」且「驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定相符」之資料可茲為證。然被上訴人卻以上訴人就第2單元未於92年8月7日前完工（約總工期之4分之1），並以該日為基礎點為3次催告，於92年9月22日終止雙方之契約，查上訴人並無違約或可歸責之事由，乃定作人即被上訴人恣意終止契約或解約，縱然雙方於工程中之溝通容有誤會，然契約一方亦不得恣意對他方終止契約，蓋此與契約第22條規定理由不符，且違反民法第494條後段規定（瑕疵非重要或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約），故被上訴人應對上訴人負所受損害與所失利益等債務不履行之損害賠償責任，爰求為判決命被上訴人給付A契約部分計3,466,885元，B契約部分859,828元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之5計算之利息（原判決全部駁回上訴人之訴及假執行之聲請）。
二、被上訴人則抗辯稱：㈠關於A契約部分：上訴人所送被上訴人審查者並非合契約規
格之即時式動態行人燈箱，更非如其所辯稱之兩用式燈箱，而實為學習式燈箱。且世賢路與忠孝路口為契約所約定之工作範圍，其施作內容包括即時式剩餘秒數顯示器4座，故兩造於91年11月20日會勘時，上訴人同意先將即時式剩餘秒數顯示器安裝於上開路口作為測試，嗣被上訴人復於92年5月22日以府交工字第0920035662號函通知上訴人於復工後須將即時式剩餘秒數顯示器先行安裝於世賢路與忠孝路口，嗣於同年6月5日上訴人就此部分前來交通局與被上訴人協商，並同意上開約定，被上訴人又於同年月11日以府交工字第0920063746號函催請上訴人履行。因上訴人遲未履行，故被上訴人92年8月8日府交工字第0920086970號函以上訴人於92年8月8日前未將即時式動態行人燈箱送審，且未將即時式剩餘秒數顯示器安裝於世賢路與忠孝路口為測試等由，依系爭A契約第22條第1項第5、8、11款之規定終止契約，係可歸責於上訴人之事由，被上訴人終止契約並無不合。
㈡關於B契約部分：兩造之所以將系爭工程契約是否為「開口
契約」列為爭執事項，其目的即在針對上訴人爭執之各單元履約期限不明確所為釋疑，實則即便是開口契約亦有明確之完工期限。蓋依上開施設作業程序補充說明之規定可知，B契約係以每份交單為管制單元，每一單元施作前，機關即將該單元之施工地點位置、數量、工期、開工期限通知廠商，並針對該單元列管施工進度、品質，辦理驗收。故本件被上訴人於嘉交單第001號至第003號工程施工前，分別於92年5月16日、同年6月25日及7月9日，即先辦理一次會勘，其目的即在通知廠商各交單工程之施工地點、項目、約定竣工日期，並作成會勘紀錄，由兩造於會勘紀錄上簽名，故該等會勘紀錄亦屬B工程契約之一部分，每交單工程之完工日期實為會勘紀錄上之竣工日期。故上訴人自行以B契約總工期除以3（份交單）推算各交單工程，與契約約定不符。蓋B契約工程係分批次交辦，已如上所述，若上訴人未延遲完工，被上訴人亦會再發派施工圖說，交辦其他工程，此見上訴人於92年9月1日府交工字第0920082278號函：「說明四、另外本工程因貴公司已嚴重延誤履約工程進度（指世賢路4段208巷路口新設交通號誌部分），本府依工程契約相關規定，目前刻積極辦理終止契約，其辦理期間本府不另行發派施工圖說，藉以釐清貴我雙方責任歸屬。」應能證明，且如謂該3份交單工程即為B契約工程之全部，其合計之總額亦與契約總價120萬元有相當差距，更可證B契約應不僅有3份交單工程，若上訴人均如期完工，被上訴人將會再另行發派施工圖說交辦其他工程，由此可證上訴人工期之計算方式實有誤差。又上訴人履約延遲情形亦經兩造會勘無誤，並製有會勘紀錄，是被上訴人據以終止契約，自無不合。再者，系爭「改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程本列為嘉交單第003號工程，擬交予上訴人施作，惟因1.日新街與光正街路口之交通號誌更改部分較具急迫性，且需時較短，可立即完成；2.該時已發現上訴人有延遲履約之情形，而上述「改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程範圍較大，需時較長，若交由上訴人施作，而仍生遲延，則影響交通甚鉅。故將前開「日新街與光正街路口之交通號誌汰換」改列為嘉交單第003號工程，交予上訴人施作，此見嘉交單第003號會勘紀錄及施工圖說甚明。至於「改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程則於92年10月8日即被上訴人與上訴人終止契約後才發包予第三人施作。被上訴人既從未將「改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程交予上訴人施作，上訴人向被上訴人請求因準備施作此工程而購置原料機械等損失之賠償及可得利益，應無理由等語。
三、兩造不爭執事項：㈠關於A契約部分：
⒈系爭A契約工程內容包含以下4部分即：①裝設衛星對時接收
器（GPS）51組、②新增號誌控制器13個路口、③裝設即時式動態行人燈箱12個路口、④裝設即時式剩餘秒數顯示器13個路口。上訴人為承攬人，被上訴人為定作人；履約期限為90日，上訴人亦已依約定於91年11月1日開工。
⒉原契約內容包含即時式動態行人燈箱及即時式行車剩餘秒數顯示器燈箱。
㈡關於B契約部分：該工程契約乃年度採購總金額120萬元之各
個單價標工程，履約期限為92年12月20日前，上訴人需將被上訴人指定之工程全部完工，而被上訴人依約給付工程款（見本院卷第47頁）。
四、得心證理由：緣上訴人主張被上訴人片面終止系爭A、B契約為不合法，造成上訴人之損害，請求被上訴人依債務不履行賠償其損害等語，惟為被上訴人所否認，並以上情置辯。是本件應予審究者，為：㈠關於系爭A契約部分，上訴人所送審者係學習式燈箱或即時式燈箱？而被上訴人有無同意上訴人將即時式燈箱先以學習式燈箱施工？兩造有無合意由被上訴人先行於嘉義市○○路與世賢路口安裝測試？被上訴人終止契約是否合法？有無民法第494條不得終止契約之適用？㈡關於系爭B契約部分，B契約之特性是否為開口契約？有無可歸責上訴人之履約遲延情形？改善忠孝路與世賢、新生路口交通號誌部分工程有無交辦予上訴人？被上訴人終止契約有無理由？有無定型化契約之適用？經查：
㈠關於系爭A契約部分：
⒈依據A契約工程投標須知及契約書所附之工程估價單（見原
審卷1第141頁）、嘉義市政府交通局號誌裝設工程規格及微電腦號誌控制器說明書暨行人號誌功能、規格說明書及控制器規範（見原審卷1第173至203頁），A契約之原始設計及契約內容本即約定應採即時式動態行人燈箱，此顯然為上訴人招標時所明知，參以證人 黃授經 於原審證述：「．．只要一開機就可以讀秒，就是即時式燈箱，因為如果不能，還要經過兩次的學習，就不是即時式燈箱。」、「依據證五嘉義市政府交通局行人號誌功能及規格說明貳之12項可以看出是要即時式倒數器。」（見原審卷1第181頁、卷2第74、75頁），更可確認A契約之約定內容即為即時式動態行人燈箱。又上訴人於92年1月8日92丸字第0107034號函之內容：「．．
㈢日前送審學習式LED行人燈，請早日審定、合約書計價單學習式行人燈項目誤寫即時式行人燈請更正、請查照」（見原審卷1第115頁），上訴人所送之貨品即已指名為學習式行人燈箱。佐以上訴人於原審陳稱：「…如果是即時式燈箱，第一次測試比較麻煩，要先去找廠商對過控制器，核對過之後再去給市府看能不能正常運作。（當時送燈箱的時候，有無去找廠商對過控制器？）還沒有。因為市府之前跟我說他們缺經費所以要用學習式燈箱」等語（見原審卷2第77頁）、「這當初我們也有說過，我們送的雖然是學習式燈箱，但是因為施工方式的不同，也可以用學習式燈箱使用」（見原審卷2第112頁）、「…當初之所以送學習式燈箱是因為有些路口沒有辦法裝即時式燈箱」（見原審卷2第141頁），於本院亦自承92年1月8日送的是學習式燈箱（見本院卷第74頁），可見上訴人已自承所送審者為學習式燈箱。況證人 陳信良 於原審證稱：「92年4月原告（上訴人）有送壹組燈箱來測試，經過我的測試之後，發現裡面沒有通訊的功能。…我經過所約定的規格來測試，我先從外觀量尺寸，然後在檢查有無通訊功能，因為該燈箱沒有接埠的部分，所以表示該燈箱非即時式燈箱。…我們詢問廠商，通訊連接埠在何處，但是廠商答不出來，廠商直接告訴我說這是學習式燈箱。因為在測試的時候，我們需要連接線來試通訊功能，廠商也都在旁邊」等語（見原審卷2第76、77頁），核與上訴人所述情節相符，益見上訴人所送驗係學習式之動態行人燈箱，應無疑問。被上訴人主張上訴人所送審者係學習式燈箱而非即時式燈箱等語，指與契約規格不符，即非無據。
⒉上訴人主張被上訴人有同意先以學習式之方式施工，係以被
上訴人於92年1月16日府交工字第0920010396號函為證（見原審卷3第61頁）。惟該函係載「說明依據貴公司92年1月8日92丸字第0107034號函辦理。本工程辦理變更設計案、事涉省府補助經費，變更追加部份，本府已函報省府、俟其核定後據以辦理、工期部份（即開工日與完工日）請依契約第8條第3款（即需雙方議定）辦理」（見原審卷1第101頁）。而上開函文說明之部分，係指回覆處理上訴人92年1月8日92丸字第0107034號來函之請求事項；又一般函文中所謂「依據某某函號辦理」之文字，僅為一般公文函示中，表示該函文係針對何號函文所為之後續意見及處理，其引述非即表示同意該號函文之請求事項，上訴人承辦公共工程亦有時日，對此應非常清楚。況且被上訴人之上開函文說明亦清楚載明：「本工程辦理變更設計案、事涉省府補助經費，變更追加部份，本府已函報省府、俟其核定後據以辦理」，是有關工程辦理變更設計，被上訴人已清楚表明尚需報省政府核定。是依上開函文內容，並無被上訴人同意上訴人先以學習式行人燈箱施工。上訴人自行將上開函文之說明，解讀為「依據貴公司92年1月8日92丸字第0107034號函辦理」即係同意採學習式行人燈箱施工，顯屬無據，其以此來證明被上訴人同意變更契約內容，實難採信。參以證人乙○○於原審亦證稱：並未同意上訴人改為學習式燈箱等語（見原審卷1第218頁）。且依被上訴人於92年5月2日以府交工字第0920035355號函文（見原審卷3第74頁）表示，上訴人所送之行人燈箱不符合規定，請上訴人於92年5月12日前速將即時式動態行人燈箱送被上訴人測試。被上訴人嗣又於92年5月22日以府交工字第0920035662號函（見原審卷3第85頁）、92年6月11日以府交工字第0920063746號函文（見原審卷3第94頁）明確催請上訴人將即時式動態行人燈箱送被上訴人測試等情，以此觀之，若被上訴人有同意將即時式動態行人燈箱改為學習式動態行人燈箱，衡情被上訴人自無一再催促上訴人將即時式動態行人燈箱送被上訴人測試之理。至上訴人又主張：被上訴人於92年1月22日通知上訴人測試合格，92年1月27日由上訴人提回備料，並由被上訴人之工程監工乙○○先生交待，並舉被上訴人之公文為證。惟查，上訴人係以被上訴人於92年12月10日（按實際應係91年12月10日）府交工字第0910111749號函為證（見原審卷3第59頁），而該函文係說明有關「『行車剩餘秒數顯示器』目前正在測試中..」，並非指「即時式動態行人燈箱」已送測試合格。故被上訴人應未自認上訴人已將『即時式動態行人燈箱』送被上訴人測試合格，上訴人之上開主張，尚非可採。從而，被上訴人並無同意上訴人將即時式動態行人燈箱，先以學習式行人燈箱施工之情事，亦即本件工程並無辦理變更設計或追加工程、預算，則無期限延展之問題，原預定之期限仍應以原契約為準。
⒊又查兩造於91年11月20日會勘時，上訴人同意先將即時式剩
餘秒數顯示器安裝於上開路口作為測試，此有該日之會勘記錄表為證（見原審卷3第15頁），並經原審當庭勘驗該會勘紀錄原本與影本相符，其上並有上訴人負責人之簽名無訛，上訴人雖指稱當時被上訴人僅拿出空白的紙張給其簽名，會勘結論是空白的等語，惟查本件曾經被上訴人特別於92年5月22日以府交工字第0920035662號函通知上訴人於92年5月27日立即復工，須先行將「即時式剩餘秒數顯示器」安裝於世賢路與忠孝路口（見原審卷3第85頁）。惟上訴人對即時式動態行人燈箱無法技術上克服，致交通工程停滯，而於92年6月5日就此部分前往嘉義市政府交通局與被上訴人協商，並同意上開約定，被上訴人於92年6月11日再給上訴人一次機會以府交工字第0920063746號函催請上訴人履行（見原審卷3第94頁），限於一週內速將即時式動態行人燈箱送被上訴人測試，逾期將終止此部分契約等情，期間並未見上訴人否認上開會勘結論，足證兩造確有合意先行於嘉義市○○路、世賢路安裝測試（但終未完工無法估驗，見同上卷3第62、110頁）。
⒋上訴人雖一再主張系爭契約設計有瑕疵致無法履約，故其延
遲履約實不可歸責上訴人，被上訴人不得以此理由終止契約云云。惟查，被上訴人終於92年8月8日府交工字第0920086970號函終止契約，以上訴人於92年8月8日前仍未將即時式動態行人燈箱送審，且未將即時式剩餘秒數顯示器安裝於世賢路與忠孝路口為測試等緣由，而依系爭A契約第22條第1項第
5、8、11款之規定終止契約（見原審卷3第110頁）。茲分述如下：
⑴即時式剩餘秒數顯示器部分：如上述被上訴人既曾於92年5
月22日以府交工字第0920035662號函請求上訴人於92年5月27日立即復工將即時式剩餘秒數顯示器先行安裝世賢路與忠孝路口為測試路口。惟上訴人並未施作，被上訴人再於92年
6月30日以府交工字第0920064021號函請求上訴人立即將即時式剩餘秒數顯示器先行安裝世賢路與忠孝路口為測試路口，並敘明若上訴人如無法履行，將依契約規定終止契約，惟上訴人均未施作（見同上卷第101頁），被上訴人乃於92年8月8日被告發函依A契約第22條第1項第5、8、11款之規定終止契約（見原審卷3第110頁），業如上述，並有上開函文附卷可稽。
⑵即時式動態行人燈箱部分：依中華交通號誌協會95年12月4
日號協(95)字第038號函所附之嘉義市政府交通局行人號誌功能及規格說明、213發光二極體號誌燈、鋁合金燈箱及行人倒數計時器特定規範可知，被上訴人所要求之行人號誌燈屬即時式動態行人燈箱（見原審卷2第84、86~104頁）。參以證人黃授經於原審證稱：「學習式燈箱是經過兩週期的學習，自然會按照設定的時間去倒數秒數，即時式燈箱是不經過學習，可以控制器直接控制倒數，即時式比較進步，因為學習式燈箱在顛峰時間要變換時段可能會發生錯誤…。」；「（主辦機關如果要即時式燈箱，是否可以學習式燈箱代替？）沒有辦法，因為學習式燈箱不能取代即時式燈箱。」等語（見原審卷2第73、74頁），足見即時式動態行人燈箱與學習式燈箱在效能上有極大不同，亦不能取代，且因系爭A契約係針對重要交通路段，自不可輕易以學習式燈箱代替即時式動態行人燈箱，功能上即時式動態行人燈箱較優異，可以想見，並無何設計上之瑕疵。則上訴人主張可以學習式燈箱代替，顯屬無據，更可證明上訴人未依A契約履行，尤無系爭契約設計上有何瑕疵之問題。
⑶上訴人延遲履約可歸責於上訴人：依上開被上訴人通知上訴
人終止契約之函文可知，因上訴人遲未將即時式動態行人燈箱送審，及未將即時式剩餘秒數顯示器安裝於世賢路與忠孝路口為測試，經被上訴人數次發函催告未果而終止契約。依兩造A契約第22條第1項第5、8、11款所載：「廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，．．㈤因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．㈧無正當理由而不履行契約者。．．廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知起十日內或書面通知所載長期限內仍未改正者。」如前所述，上訴人遲未將即時式動態行人燈箱送審，且未將即時式剩餘秒數顯示器安裝於世賢路與忠孝路口為測試，經被上訴人數次發函催告履約未果，從而被上訴人於92年8月8日以府交工字第0920086970號函，依A契約第22條第1項第5、8、11款之規定終止契約，並無不當。是上訴人所為指摘系爭契約設計有瑕疵致上訴人無法履約，並非得當，其延遲履約實不可歸責上訴人，被上訴人不得以此理由終止契約云云，並不足採。
㈡關於B契約部分：
⒈所謂開口契約，指在一定期間內，數量不確定並以一定金額
為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（參94年7月1日行政院院授主忠六字第0940005260號函修正各級政府災害救助緊急搶救及復建經費處理作業要點之定義，見原審卷2第156頁）。而有1.契約特性：以每批次為管制單元，俟達到契約範疇時，彙整各批次驗收成果作成結算。2.契約範疇：依契約有效期間或契約總價為限。3.工期標準：契約內宜訂定工作項目核計工期之基準。4.施工管制：每批次施工作業應將該批次施工地點位置、數量、工期、開工期限通知廠商並就該批次列管施工進度、品質，辦理估驗計價、部分驗收接管，起算保固（參考臺北市政府94年12月9日府工一字第09403899800號函訂頒臺北市政府所屬各機關辦理小型公共工程施工品質管理作業程序，見原審卷2第164頁）。是故開口契約之特性係以每批次為管制單元，俟達到契約範疇時，彙整各批次驗收成果作成結算；其契約範疇係依契約有效期間或契約總價為限；其工期標準由契約內宜訂定工作項目核計工期之基準；在施工管制方面，每批次施工作業應將該批次施工地點位置、數量、工期、開工期限通知廠商並就該批次列管施工進度、品質，辦理估驗計價、部分驗收接管，起算保固。
⒉又依系爭B契約第3條：「工程標的：詳工程預算書」。第4
條第4項：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理」（見原審卷1第34頁）。另參契約附件之施設作業程序補充說明：「一、本工程甲方（指被上訴人）監工人員分批彙整施工圖面資料通知乙方（指上訴人），訂定會勘時間。並訂完成期限（原則10天內），並於下批施工圖面會勘同時查核，並將該款項列入當期估驗請款一併辦理（兩個月估驗一次）。二、惟前項所訂定完成期限，乙方如無法施作完成，甲方考量用路人交通安全，得將該項工程以議價方式另請其他廠商施作，工程款由本案經費支付。三、乙方經甲方監工人員分批函知3次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約，並禁乙方參與本府暨所屬各機關學校工程採購投標1年」（見原審卷2第169頁），是系爭B契約工程之施作內容及項目，係由招標機關即被上訴人依該年度實際需要，將道路交通號誌之改善及設置分各批次交予得標廠商施作，廠商依約履行後，進行驗收後，招標機關再按實際施作之項目及數量於契約總價範圍內給付報酬，並視情況交辦下一批工程，因此各部分工程之詳細內容及完工日期是在每次施工前之會勘訂定，此證諸本契約工程預算書及上訴人之工程估價單亦明，其工程預算書上之工程項目及上訴人投標之項目，均未特定施作地點範圍，而係特定施作之原料器材，且其屬單價投標，即是因B契約工程於招標時，其範圍雖可特定，惟其詳細施作地點、項目及數量並不明確，故以單價標方式招標，此亦為B契約「單價標工程」之特性。從而，系爭B契約之性質應屬開口契約，至為明確。
⒊上訴人雖主張：被上訴人即甲方自行片面訂定，只要3次通
知要件（即使更多次亦然，倘承攬人之工作瑕疵不大），作為逸脫於母法契約之規範，而為獨立之解除契約要件，與契約之規定不符，亦與民法第494條規定，定作人亦不得終止契約，只能減少價金，或依契約課遲延日數之違約金有違，而屬民法第247條之1所稱使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利（即180日之履約期限）之條款，應屬無效云云。惟查系爭B契約係屬開口契約，而開口契約之特性係以每批次為管制單元，俟達到契約範疇時，彙整各批次驗收成果作成結算；其工期標準由契約內宜訂定工作項目核計工期之基準；另依B契約第4條第4項：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理」。依此，B契約附件之施設作業程序補充說明：「一、本工程甲方（指被上訴人）監工人員分批彙整施工圖面資料通知乙方（指上訴人），訂定會勘時間。並訂完成期限（原則10天內），並於下批施工圖面會勘同時查核，並將該款項列入當期估驗請款一併辦理（兩個月估驗一次）。由本案經費支付。三、乙方經甲方監工人員分批函知3次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約」之規定，以系爭B契約係屬開口契約之性質，則該B契約附件之施設作業程序補充說明應屬有效，上開施設作業程序補充說明並非等同使上訴人拋棄權利或限制其行使權利履約期限即180日之規定。是上訴人主張B契約附件之施設作業程序補充說明係屬民法第247條之1所稱「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利（即180日之履約期限）」之條款，應屬無效云云，洵屬無據。
⒋上訴人又主張：雙方之契約只賦予被上訴人單方終止或解除
之權限，如第22條第1項第8、11款規定，不論廠商所履行契約之進度為何，均賦予被上訴人得終止契約，且不補償廠商因此所生之損失，此單方加重承攬人之責任，並免除被上訴人之補償責任，對承攬人顯失公平，依新修正民法第247條之1附合契約之規定，應屬無效云云。惟查，本件系爭工程契約內容雖由被上訴人事先擬訂，但係公開招標，包括上訴人在內之所有應標人，事先皆可得知該合約中有上述第22條之約定，並無不及知情事。依契約自由原則，任何人皆有應標（締約）或不應標（不締約）之自由，即如認締約無利益，即可不應標締約。不應標締約對上訴人僅是不能賺取利潤，並不因而造成上訴人之不利益，亦無上訴人無磋商變化之餘地，僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益之情事。是以上訴人在系爭工程契約書之簽訂過程中，並非全然處於僅能就被上訴人擬妥之契約內容表示締約與否之不利地位，仍得就系爭合約內各項約款是否合乎其利益與被上訴人加以磋商，此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方每無磋商變更之餘地者，大相逕庭。上訴人既未循上開釋疑或異議之途徑，請求將系爭B契約第22條約定排除於該合約以外，仍參與投標，且於得標後與被上訴人訂定系爭工程契約，自難認上開約款係被上訴人利用締約上之強勢地位，以預定用於同類契約之條款，而不當限制或加重承攬人之責任。是並無民法第247條之1規定，而有無效之情事。
⒌關於B契約有無可歸責上訴人之履約遲延情形：
⑴依上開施設作業程序補充說明之規定可知，B契約係以每份
交單為管制單元，每一單元施作前，機關即將該單元之施工地點位置、數量、工期、開工期限通知廠商，並針對該單元列管施工進度、品質，辦理驗收。故本件被上訴人嘉義市政府於嘉交單第001號至第003號工程施工前，分別於92年5月16日、同年6月25日及7月9日，即先辦理一次會勘（原審卷2第170頁、173、180、185頁），而其目的即在通知廠商各交單工程之施工地點、項目、約定竣工日期，並作成會勘紀錄，由兩造於會勘紀錄上簽名，故該等會勘紀錄亦屬B工程契約之一部分，每交單工程之完工日期實為會勘紀錄上之竣工日期無誤。上訴人自行以B契約總工期除以3（3份交單）推算各交單工程，主張依契約第8條為自92年5月2日訂約（核准開工日6月26日），至履約期限92年12月20日止，約180日，上訴人亦已依約定於92年6月26日開工。是若依履約期日約180日計算，3單元之各別平均施工日應約60日。第1單元之履約期限應為自92年6月26日至92年8月26日止，第2元之履約期限為自92年8月27至92年10月27日止，第3單元之履約期限為自92年10月28日至92年12月20日止云云。惟上訴人自承：「參與決標得標後，亦已依約定於6月26日開工，並先後依雙方已約定之工程地點，且被上訴人亦交付各單元之施工圖予上訴人（即92嘉交單第001、002、003號等3個單元），上訴人亦前往各該3個指示地點施工，且都依序完成之（最後單元於92年8月7日完成）」等語，然依其上開自行核算之第3單元之履約期限係自「92年10月28日至92年12月20日止」，顯見上訴人自認最後單元即第3單元於92年8月7日完成時，第3單元根本尚未開工。因此可證上訴人自行核算每一單元之履約期限，自相矛盾，應屬錯誤，不足採信。
⑵關於上訴人延遲履約之情形：
92嘉交單第001號：
①依上開嘉義市政府交通局交通工程課92年5月16日之會勘
紀錄表（見原審卷2第170頁），本件工程係於該日會勘交辦，預定於同年5月25日完成。工程主要內容在拆除22處路段之水泥桿、單臂鐵桿及更換1組雙面燈箱，共計23件小型工程，此有施工圖說為據，並約定：「拆除廢棄水泥桿40支，整批送工廠壓碎處理，但須請承商與工廠立據並經雙方核印後，送本局核查。」、「拆除單臂鐵桿1支，尚可堪用，請承商運送至本市拖吊場存放。」、「更換單面燈箱1組，尚可堪用，請承商運送至舊市府本局倉庫存放。」、「更換雙面燈箱材料，請承商立據核章，向本府交通局具領。」②上訴人抗辯依被上訴人92年6月25日府交工字第092006395
0號函（見原審卷3第157頁），B契約工程自92年6月26日正式核准施工，故嘉交單字第001號工程應自該時起算工期云云。惟按諸工程慣例，一般工程之施作，須廠商將施工順序、施工計劃表、施工方法、施工圖該等文件齊備陳報機關，經機關審核通過，始可依法核准開工，此亦可觀諸嘉交單字第001號工程會勘紀錄中，約定上開供審查之文件須事先送嘉義市政府交通局核定亦明。
③本件工程預訂於92年5月25日完工，惟被上訴人於92年6月
25日府交工字第0920063950號函（見原審卷3第157頁）之說明五：「【92嘉交單第001號】施工圖說，迄今未書面說明拆除40支廢水泥桿處理方式及拆除勘用之單臂鐵桿、單面燈箱（各一）存放處所，冀請貴公司儘速以書面答覆供本府考核。」更可證知嘉交單字第001號工程之延誤，實肇因於上訴人未將相關文件備齊供被上訴人審核，以致無法核准施工而延誤工期。嗣被上訴人於92年7月17日以府交工字第0920076109號函（見原審卷3第165、166頁），將下列工程之缺失通知上訴人，並隨函為第2次通知請求上訴人於92年7月25日前改善完竣，「未依工程契約規定於施工前檢送施工計畫表備查，完竣後亦未將施工日報表送交核備，致被上訴人無法派員督工及查核。」、「所拆除之40支廢棄水泥桿，未用書函告知處置方式。」、「所拆除可堪使用之1支單臂鐵桿，未繳還被上訴人。」。
④被上訴人嗣因上訴人均未以書面或電話告知工程進度，影
響被上訴人市政交通建設，被上訴人乃再於92年7月29日以府交工字第0920086740號函第3次通知上訴人儘速依限辦理改善，未完竣部分，謹限期於92年8月7日前完竣（見同上卷第168、169頁），並重申前開施設作業程序補充說明三之規定：「乙方經甲方監工人員分批函文通知三次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約，並禁止乙方參與本府暨所屬各機關學校工程採購投標壹年」。依上足證，上訴人並未於92年間如期完成上述92嘉交單第001號之工程事項，且其延遲完工可歸責於上訴人甚明。
92嘉交單第002號：
①依嘉義市政府交通局交通工程課92年6月25日之會勘紀錄
表（見原審卷3第158、159頁），本件工程係於該日會勘交辦，定於92年7月7日完成。本件工程內容概述如下：「玉山路669號前號誌桿傾斜扶正，並更換三面燈箱（燈箱立據向嘉義市交通局領取。」、「民生南路與南京路、湖子內路路口，燈箱已老化，全部汰舊換新（燈箱立據向嘉市交通局領取，圖說本局擇日送達上訴人俾便據以施工。
）。」、「世賢路4段208巷路口（民生國中側門口）增設交通號誌，請上訴人依嘉義市交通局提供之圖說確實施工，安全島、綠帶及人行步道完竣後均應回復原狀。」②上開工程預訂於92年7月7日完工，惟依嘉義市政府92年7
月7日府交工字第0920075944號函：「說明一、旨揭工程施工圖說編號「92嘉交單第002號」貴我雙方於92年6月25日辦理會勘，迄今尚未施作，請貴公司儘速遵照會勘紀錄確實辦理，以免延誤後續工程進度」（見原審卷3第162頁）。可知至預定完工日止，上訴人根本未開始施作上開工程（見同上卷第166頁）。此部分見上訴人提供之施工日報表亦載明，上訴人係自92年7月8日起才開始施作嘉交單第002號之工程（見原審卷2第25至30頁）。
③嗣至92年7月14日，上訴人就世賢路四段208巷路口（民生
國中側門）「新設交通號誌」部分仍未動工，且未以書函告知延宕之理由，被上訴人92年7月17日以府交工字第0920076109號函限上訴人於92年7月25日前改善（見原審卷3第165頁）。惟上訴人遲未改善，故被上訴人於92年7月29日再度以嘉義市政府交工字第0920086740號函，催請上訴人於92年8月7日完竣（見原審卷3第168頁）。④兩造於92年8月11日進行會勘，惟依該日會勘之結果：「
本圖說迄今承商僅完成4座號誌桿基礎（如照片），其他均未施作。」有被上訴人92年9月22日府交工字第0920087193號函之附件可證（見原審卷3第176至179頁），由此可知，上訴人仍未完成嘉交單第002號之工程。
⑤就此批次工程，縱認其工期如上訴人所認定之計算方式，
亦須於92年8月19日前完工，而上訴人亦自承在92年8月23日僅完工87.5％（見原審卷2字197頁），顯見即便在上訴人所認定之竣工日期，嘉交單字第002號工程亦已遲延。
⑥上開工程經被上訴人屢次發函上訴人通知限期改善，惟上
訴人均置之不理，嚴重影響嘉義市政交通建設之進行，被上訴人於92年9月22日以府交工字第0920087193號函（見原審卷3第176頁）通知上訴人，依B工程契約第22條第1款第8、11目及施設作業程序補充說明第3項規定，與上訴人辦理終止契約，殆無不合。
嘉交單第003號：
依92年7月9日之會勘紀錄表，本批次工程定於92年7月19日完成（見原審卷3第163至166頁），惟上訴人於施作過程出現重大疏失，將電纜線接點誤接，致同一車道號誌燈號分別近端顯「紅燈」、遠端顯「黃燈」，若有事故發生將導致肇事責任難以釐清，故被上訴人分別於92年7月14、15日以電話將上述缺失通知上訴人，並於92年7月17日以前揭府交工字第0920076109號函再次催促上訴人，請求上訴人於同年7月25日前改善（見同上卷第165、166頁）。
⒍查依上開系爭B契約第22條第1項第1款之約定：「．．㈧無
正當理由而不履行契約者。．．廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」機關得以書面通知廠商終止或解除契均。另B契約附件之施設作業程序補充說明第3項規定：「乙方經甲方監工人員分批函文通知3次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約，並禁止乙方參與本府暨所屬各機關學校工程採購投標壹年」，上訴人既未依契約規定履約上述交單第1-3號之工程，且經被上訴人屢次發函限期命改善未果，被上訴人自可依上開約定終止契約，被上訴人即因上訴人嚴重延誤履約工程進度，乃於92年9月22日以府交工字第0920087193號函終止系爭B契約（見同上卷第176頁），即無不合。至有關民法第494條固規定：「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，然查系爭B契約之3份交單，係為改善路口之交通號誌之用，上訴人承攬之工作並非建築物或其他土地上之工作物，若瑕疵係重要，即無民法第494條但書所示不得解除契約之情事。從而，上訴人主張本件契約依民法第494條規定，被上訴人亦不得終止契約，只能減少價金云云，尚非有據。
⒎上訴人另主張被上訴人於92年9月22日終止系爭B契約，因無
理由且不合程序，經行政院公共工程委員會認定程序違法，故改於92年12月3日以新理由終止契約，惟查：
⑴按行政院公共工程委員會92年11月11日工程企字第09200452
290號函主旨，僅稱：「貴府擬依政府採購法第101條及第102條規定，將丸井水電工程刊登政府採購公報之程序尚有未洽，請依說明重行通知廠商。」，再參照該函說明：「二、貴府92年9月22日致丸井水電工程行函，未依政府採購法施行細則第109條之1規定附記；另政府採購法第101條第1項第8款及第11款業經分別修正為：『查驗或驗收不合格，情節重大者』及『違反第65條之規定轉包者』，貴府來函及上開致丸井水電工程行所引用之款次恐有誤植，併請查察」（見原審卷2第219頁），綜觀全文可知行政院公共工程委員會做指明被上訴人通知上訴人終止B契約之函示未依政府採購法施行細則第109條之1規定附記；且另因法令修正未及更正而有誤植，故行政院公共工程委員會以該處分未依規定附記，法令誤植，程序上未洽，故要求被上訴人再行通知廠商，並非係指被上訴人終止契約為無理由且不合程序。
⑵又依被上訴人於92年12月3日府交工字第0920113771號函主
旨：「本府『嘉義市政府92年年度道路交通號誌設置、改善單價標工程（工程案號：921008）』曾函文依工程契約規定以終止契約辦理，因行政院公共工程委員會認定程序未洽，乃重新通知貴公司提出異議或申訴期限，請查照見復」（見原審卷2第220頁），被上訴人該函係依前揭行政院公共工程委員會函文重行通知上訴人，並非以新理由終止契約，亦無否定92年9月22日終止契約函之意旨。
⒏系爭改善忠孝路與世賢路、新生路交通號誌部分工程有無交辦予上訴人：
⑴系爭「改善忠孝路與世賢路、新生路交通號誌」之工程本列
為嘉交單第003號工程，擬交予上訴人施作，惟因1.日新街與光正街路口之交通號誌更改部分較具急迫性，且需時較短，可立即完成；2.該時已發現上訴人有延遲履約之情形，而上述「改善忠孝路與世賢路、新生路交通號誌」之工程範圍較大，需時較長，若交由上訴人施作，而仍生遲延，則影響交通甚鉅，故將前開「日新街與光正街路口之交通號誌汰換」改列為嘉交單第003號工程，交予上訴人施作，此見嘉交單第003號會勘紀錄及施工圖說（見原審卷2第185、186頁）甚明。此部分之更改，實符合B契約為開口契約，其「視實際需要隨時通知廠商履約，若遇急迫性高且金額較小之修繕案件，可立即通知該負責之開口契約廠商，就工作項目、內容、時程、價格進行簽認與施作」之契約特性，故被上訴人並無如上訴人所稱之違約情事。
⑵被上訴人於92年10月8日將「改善忠孝路與世賢路、新生路
交通號誌」之工程發包予他人，此為上訴人所不爭執。另又參之契約附件之施設作業程序補充說明：「一、本工程甲方（指被上訴人）監工人員分批彙整施工圖面資料通知乙方（指上訴人），訂定會勘時間。並訂完成期限（原則10天內），並於下批施工圖面會勘同時查核，並將該款項列入當期估驗請款一併辦理（兩個月估驗一次）。二、惟前項所訂定完成期限，乙方如無法施作完成，甲方考量用路人交通安全，得將該項工程以議價方式另請其他廠商施作，工程款由本案經費支付。三、乙方經甲方監工人員分批函知3次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約」。如前所述，上訴人對被上訴人之交單1、2、3部分，經被上訴人多次函催改善，上訴人均未能完成改善，則上訴人依施設作業程序補充說明第2項之規定「..甲方考量用路人交通安全，得將該項工程以議價方式另請其他廠商施作，工程款由本案經費支付」，將改善「忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程發包予他人，並無不當。況且被上訴人係於92年9月22日與上訴人終止契約之後，才發包予第三人施作。則被上訴人既未將系爭工程交予上訴人施作，其向被上訴人請求因準備施作此工程而購置原料機械等損失之賠償及可得利益，並無理由。
五、綜上所述，兩造間之A、B契約既由被上訴人合法終止，被上訴人即無所謂片面終止契約而拒絕受領上訴人之承攬及將工程交付其他廠商施作完成，而有可歸責於被上訴人之事由，致受領遲延、不能給付之情事。從而，上訴人依民法第225條第1項規定，主張除免其給付義務外，並請求被上訴人對待給付與賠償A契約部分計3,466,885元，B契約部分859,828元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之5計算之利息，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月5日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年8月6日
書記官吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。