裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1264號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1264號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，被告不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第989號中華民國94年11月28日（槍砲部分）第一審判決、檢察官不服96年9月11日（販賣一、二級毒品部分）第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7739號、94年度發查偵字第91號、94年度核退偵字第90號，另同署將96年度偵字第16095號移送併辦），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可不得寄藏可發射具有殺傷力之改造手槍罪、連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪部分，撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月、併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍各壹枝（槍枝管制編號依序為：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹個）、制式子彈叁顆（直徑均為9mm）、土造子彈玖顆均沒收。又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年；扣案如附表三編號1、3、5所示之海洛因沒收銷燬之、販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月；扣案如附表三編號2、4、6、7所示之安非他命沒收銷燬之、販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年、併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠92/FS型半自動手槍之改造手槍、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍各壹枝（槍枝管制編號依序為：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹個）、制式子彈叁顆（直徑均為9mm）、土造子彈玖顆，均沒收；扣案如附表三所示之海洛因、安非他命均沒收銷燬之、販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣叁萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知具殺傷力之槍砲、彈藥，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有。甲○○竟於民國（下同）94年1月中旬某日，在臺南市○○區○○路○○號12樓之6其住處，受真實姓名、年籍不詳，綽號為「文哥」之成年男子之請託，收受寄藏均具有殺傷力，仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號，含彈匣1個）、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號，含彈匣1個）、制式子彈3顆（直徑均為9mm，原查扣4顆，其中1顆經鑑定無法擊發，為不發彈，此部分詳如後述）、土造子彈共14顆（其中7顆具直徑8.7mm、長度17.03mm金屬彈殼及直徑7.92mm之金屬彈頭，經採樣2顆試射後餘5顆；另其中3顆具直徑9.75
mm、長度19.06mm金屬彈殼及直徑8.76mm之金屬彈頭，經採樣1顆試射後餘2顆；另其中3顆具直徑9.75mm、長度19.06mm金屬彈殼、直徑8.91mm之金屬彈頭，經採樣1顆試射後餘2顆；另其中1顆具直徑9.65mm、長度18.67mm金屬彈殼及直徑8.93mm之金屬彈頭，業經試射完畢）後，即未經許可，逕將上揭槍、彈藏放在臺南市○○區○○路○○號12樓之6其前開之住所，迄於94年2月2日為警搜索查獲。
二、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）以牟利之概括犯意，以其持有之0000000000號行動電話作為聯繫工具，分別於附表一所示之時間、地點、價格、交易方式，連續多次販賣海洛因予 石益華 、 朱國榮 ，及分別於附表二所示之時間、地點、價格、交易方式，連續多次販賣安非他命予丙○○、丁○○、 謝孟何 、 王進明 、 陳天寶 。 嗣經警 分別扣得被告所有供販賣所用如附表三所示之海洛因、安非他命。
三、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人 李亞庭 、 薛明貴 、王進明、石益華、丙○○、丁○○、謝孟何、朱國榮、陳天寶等人分別於警詢及偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無顯不可信之情狀，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
貳、關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且扣案之改造手槍2枝及子彈18顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發送鑑子彈，認具殺傷力。送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑之子彈18顆，7顆認均係由直徑8.78mm、長度17.03mm金屬彈殼及直徑7.92mm之金屬彈頭組合而成之土造子彈，經採樣2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。4顆認均係口（直）徑9mm制式子彈，其中3顆認均具殺傷力，1顆彈底具撞擊痕跡，經實際試射，無法擊發，認係不發彈。3顆認均係由直徑9.97mm、長度18.94mm金屬彈殼及直徑8.76mm之金屬彈頭組合而成之土造子彈，經採樣1顆以送鑑槍枝（槍枝管制編號為：0000000000號）試射，可擊發，認均具殺傷力。3顆認均係由直徑9.75mm、長度
19.06mm金屬彈殼及直徑8.91mm之金屬彈頭組合而成之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認均具殺傷力。1顆，認係由直徑9.65mm、長度18.67mm金屬彈殼及直徑8.93mm之金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局94年2月21日刑鑑字第0940023688號槍彈鑑定書暨槍彈特寫照片18幀及扣押物品目錄表、扣押物品清單各1紙、查獲照片9幀存卷可徵（見94年度發查字第550號偵查卷第4-10頁、南市警六刑偵字第127號警卷第9頁、第19-24頁）。足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日經修正公布施行。觀諸此次修法，同條例第12條寄藏（持有）子彈罪雖未經修正，然修正前同條例第11條之規定業經刪除，並將原條文所規定未經許可，寄藏（持有）第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之犯行，移至於修正後同條例第8條第4項之規定。而按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；又未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，「其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止」（最高法院74年臺上字第3400號著有判例可資參照）。查被告寄藏前揭改造手槍之行為終了時，既為修法後之94年2月2日，則雖其寄藏上揭改造手槍之初，乃修法前之94年1月中旬，惟揆諸前開說明，仍應就被告寄藏改造手槍之行為，適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，而無庸再依刑法第2條之規定比較新舊法，合先說明。
三、核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。而其寄藏改造手槍及子彈前之持有改造手槍及子彈之行為，均已為寄藏之高度行為所吸收，故不另論罪。又其以一寄藏行為，同時寄藏改造手槍2枝及子彈共17顆，屬一行為觸犯數罪名之（同種及異種）想像競合犯，俱應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。原判決認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，原判決未及依刑法第42條規定予以比較，即逕適用修正前刑法第42條第3項規定諭知易科罰金之折算標準，為有未洽，被告上訴主張原判決關於併科罰金部分量刑過重，雖不足採，然原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告有觀察、勒戒紀錄，素行非佳，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可稽，其犯罪之動機、目的，品性、生活狀況、智識程度，又其非法自擁具殺傷力槍、彈之犯行，對於公共秩序、社會治安暨善良風俗之影響非輕，惟斟酌其能坦認犯行，犯罪後之態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑三年六月、併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日。查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：
「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日，且易服勞役期限「不得逾6月」。惟被告行為後之修正刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，而易服勞役期限則提高為「不得逾1年」，是易服勞役折算結果若未逾6月，應以修正後之規定較有利於被告，但如宣告之罰金刑易服勞役期間逾6個月時，則適用修正前刑法第42條第3項之規定（參見臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第6號結論）。本件併科罰金為新台幣十萬元，以適用修正後之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項規定，諭知罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，爰予敘明。又扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠92/FS型半自動手槍之改造手槍、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍各1枝（槍枝管制編號依序為：0000000000號、0000000000）、制式子彈3顆（直徑均為9mm）、土造子彈共9顆（其中5顆認均係由直徑8.78mm、長度17.03mm金屬彈殼及直徑
7.92mm之金屬彈頭組合而成之土造子彈；2顆係由直徑9.97m
m、長度18.94mm金屬彈殼及直徑8.76mm之金屬彈頭組合而成之土造子彈；2顆係由直徑9.75mm、長度19.06mm金屬彈殼及直徑8.91mm之金屬彈頭組合而成之土造子彈），均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至於前揭鑑驗試射之制式子彈1顆、土製子彈共5顆，均因試射耗盡，其所餘之彈頭或彈殼，均已不具殺傷力，俱非違禁物，故均不另予沒收之宣告，併此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告甲○○於前述時間、地點，自上述綽號為「文哥」之成年男子處，同時取得制式子彈1顆（直徑為9mm，嗣經鑑定無法擊發，為不發彈）後，併予寄藏在其上址處所內。因認被告此部分之行為，亦涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當確實之證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。而依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡第06985號函釋稱：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準。」，另依日本科學警察研究所之研究結果認：「彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」故關於子彈有無殺傷力之認定，應經專業之鑑定結果，非僅扣得係子彈，即得遽認具備殺傷力。經查，扣案該制式子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：彈底具撞擊痕跡，經實際試射，無法擊發，認係不發彈，此有該局同上槍彈鑑定書一份存卷可徵，既如前敘，即無從認定其具殺傷力，亦即無法據此證明被告確有未經許可寄藏具殺傷力子彈之犯行，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認被告寄藏此顆子彈之犯行，與其上揭未經許可寄藏改造手槍罪行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。至於前揭子彈一顆，既經鑑定為不發彈，不具殺傷力，非屬違禁物，依法自無庸為沒收之諭知，附此敘明。
叁、關於被告基於意圖營利連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分：
一、本件經檢察官起訴後，先於⑴原審準備程序時就被告上揭被訴犯罪事實之起訴法條變更為毒品危害防制條例第4條第1項、同條第2項販賣第一、二級毒品罪（見原審卷2第57頁）；復於⑵95年3月15日提出補充理由書，將前開起訴犯罪事實變更（見原審卷2第111頁）；檢察官提起本件上訴並將臺南地方法院檢察署96年度偵字第16095號移送併辦。按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。查公訴檢察官於檢察官原起訴之意圖販賣而向「文哥」、「黑仔」販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為外，另增列被告『將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，以不特定價格販賣予不詳姓名之人』之犯罪事實，並認被告此部分販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪名，並與起訴部分具連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條公訴不可分原則，本院如認為原經起訴之事實成立犯罪，對於此部分擴張之犯罪事實，自應一併審理，合先敘明。
二、訊據被告除於97年4月8日本院審理庭承認有販賣安非他命予丙○○2次外（見本院卷第270-272頁），對其餘販賣第一級、第二級毒品部分均矢口否認其有該等犯行。惟查：
（一）被告於94年11月4日警詢時已承認自94年年初起開始販賣海洛因及安非他命，其藥腳有十幾個人，都是由藥腳以電話與其聯絡，約定交易金額、時間、地點，然後當面交易。藥腳要向其買毒品時，打電話過來約定交易金額、時間、地點的電話都是其本人接聽，但有時會叫李亞庭接聽，由李亞庭問清楚對方是何人、要做何事後再轉告其知悉（見本院卷第118-120頁該警詢之影印筆錄）。於同日接受檢察官偵訊時亦承認自94年1月間起至2月間有販賣安非他命及海洛因（見本院卷第125頁該偵訊之影印筆錄），於另案李亞庭違反毒品危害防制條例案件（即原審94年度訴字第1658號）作證時，亦承認有販賣海洛因及安非他命之行為，並承認監聽譯文有關販賣毒品之事實無意見（見本院卷第215-221頁該筆錄及相關影印資料）。
（二）核與證人李亞庭於檢察官訊問時（見本院卷第129頁該影印筆錄）、證人石益華分別於警詢及檢察官訊問時（見警卷第34-35頁、第13811號偵查卷第196-197頁）、證人朱國榮分別於警詢及檢察官訊問時（見第13811號偵查卷第147-150頁及第164-165頁）、證人丙○○分別於警詢及檢察官訊問時（見第13811號偵查卷第81-84頁及第112-113頁）、證人丁○○分別於警詢及檢察官訊問時（見第13811號偵查卷第95-98頁及第115-116頁）、證人謝孟何分別於檢察官及原審訊問時（見本院卷第132-133頁、第209-212頁）、證人王進明分別於警詢及檢察官訊問時（見第2941號毒偵卷第5-11、35-36、48-49頁，第13811號偵查卷第50-52頁）、證人陳天寶分別於警詢、檢察官及原審訊問時（見第13811號偵查卷第169頁及第180-181頁、本院卷第222頁）結證相符。復有檢察官對被告使用之0000000000號行動電話為監聽之通訊監察書及監聽譯文影本在卷可佐（見本院卷第224-250頁），並有扣案如附表三所示之物可證，足認被告於警詢、偵查中及原審之自白確與犯罪事實相符。
三、按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之金額，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。復按一般民眾普遍認知毒品海洛因、安非他命之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告雖於原審及偵查中承認販賣海洛因及安非他命，但未供述各次販賣與附表一、二所示之人之毒品其購入之成本或價格，致無法查得前開實際販賣毒品之金額與其購入之成本或價格間利潤為若干。惟查，被告與附表一、二所示購買毒品者，關係並非密切，非屬至親，當無甘冒重典僅按購入價格轉售而不求利得之理，是被告確有販賣營利之意圖，至為灼明。綜上所述，本案事證明確，被告此之犯行均堪認定，應依法論科。
四、按刑法業於94年2月2日修正公布，並於被告上開行為後之95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」本案被告二人如附表
一、二所示犯行，乃於前開刑法修正施行前所為，依上述刑法第2條第1項規定，自有新舊法比較適用之問題。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠修正前刑法第55條後段有關牽連犯、第56條有關連續犯之規
定，業經修正刪除。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依舊法適用結果，被告所為犯行有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係者，僅單獨論以一罪；而依新法適用之結果，被告各個犯行，則應分別論以數罪。是依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法適用後結果，自以舊法較有利於被告，自應適用較有利之行為時法律即修正前刑法第55條後段、第56條規定論處。
㈡按舊刑法第59條酌減其刑規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌
量減輕其刑。修正後新法規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。惟刑法第59條酌減規定係法院就刑之量酌減審認標準之明文化，非屬法律之變更，無現行刑法第2條第1項之適用，應直接適用新法。㈢修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較修正前後之結果，以修正前之規定較有利於被告，自應依修正前規定。
㈣修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑
，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正後刑法第64條條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」。比較上述修正前後之刑罰法律，自以修正前之舊法較有利於被告。
㈤修正前刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上
有期徒。修正後新法規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。比較上述修正前後之刑罰法律，自以修正前之舊法較有利於被告。
五、查海洛因、安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款管制之第一級、第二級毒品。核：
㈠被告如附表一、二所示行為，係分別構成犯毒品危害防制
條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，及同條第2項販賣第二級毒品罪。其販賣第一級、第二級毒品前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯如附表
一、二所示先後多次販賣第一級、第二級毒品，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定，各論以一罪，惟被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重，而僅就其餘部分加重其刑。其所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，各應分論併罰。
㈡被告販賣第一級毒品之數量非多，期間亦非太長，所得利
潤不多，加以本身有施用毒品，是其所稱購得之毒品主要供己吸食之用，因耗費不貲，故以所餘販賣他人，補貼施用毒品所需等情，堪信為真，其屬下游零星之販毒者無疑。惟毒品危害防制條例第4條第1項之罪，法定最低度刑為「無期徒刑」，法定刑甚重，被告連續販賣第一級毒品雖有多次，惟數量均少，危害社會之程度顯非販賣毒品之上游所可比擬，如均以法定最低度刑量處，仍應判處無期徒刑，顯有情輕法重之情，渠等犯罪復有上開顯可憫恕之情狀（司法院大法官釋字第263號解釋參照），本院爰依刑法第59條規定，就被告所犯連續販賣第一級毒品部分，減輕其刑。又被告所犯上開之罪，同時有前述刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。
㈢又被告如附表一所示連續販賣第一級毒品所得之財物，凡
有不同販賣販價格之金額者，依罪證有疑利於被告之原則，除其中之一者按高價額之數字計算外，其餘均按最低價額計算，其合計為二萬二千五百元｛即（500×19+1000）＋（1000×2）＝22,500｝，如附表二所示連續販賣第二級毒品所得之財物，依同上方式計算，合計為為一萬二千元｛（1000×3＋（1000×4）＋4000＋1000）＝12,000｝；以上被告販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物共計三萬四千五百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、原判決未予詳查，認被告無販賣第一級、第二級毒品罪，為有未當，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告連續販賣第一級、第二級毒品罪部分予以撤銷改判，以期適法。查被告於本院審理中僅承認部分販賣第二級毒品之犯行，而否認其他販賣第一級毒品、第二級毒品之犯後態度，且其販賣毒品之數量非多，期間亦非甚長，所得利潤不多，加以本身有施用毒品，是其所稱購得之毒品主要供己吸食之用，因耗費不貲，故以所餘販賣他人，補貼施用毒品所需，其屬下游零星之販毒者應無疑義。惟毒品危害防制條例第4條第1項之罪，法定最低度刑為「無期徒刑」，法定刑甚重，被告連續販賣第一級毒品之次數雖有多次，惟數量均少，危害社會之程度顯非販賣毒品之上游所可比擬，如以法定最低度刑量處，應判處無期徒刑，顯有情輕法重之情形，其犯罪復有上開顯可憫恕之情狀，並參照司法院大法官釋字第263號解釋意旨，本院爰依刑法第59條規定，就其所犯連續販賣第一級毒品部分，減輕其刑。爰審酌被告販賣毒品之數量及金額尚非甚多，犯後之態度等犯罪之動機、目的、手段及所造成之損害等一切情狀，就其連續販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑十二年，就其連續販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑七年十月。至於被告就如附表一及如附表二所示連續販賣第一級、第二級毒品所得之財物，凡有不同販賣價格之金額者，依罪證有疑利於被告之原則，除其中之一次按高價額之數字計算外，其餘均按最低價額計算，合計被告販賣第一級、第二級毒品所得財物共計三萬四千五百元，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如附表三所示之海洛因、安非他命，係供販賣所用之物，分別係第一級及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。至於被告使用之0000000000號行動電話，因未經扣案，且非違禁物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
七、公訴意旨另以：甲○○與其兄薛明貴（薛明貴部分業經另案判決無罪確定，見本院95年度上訴字第719號判決，本院卷第84頁以下）為確實掌握第二級毒品安非他命之來源，竟與綽號「黑仔」之姓名、年籍不詳之人共同基於製造第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於94年11月間某日，在臺南縣某處，先由綽號「黑仔」之人，以鹽酸麻黃素等化學原料，經鹵化反應程式、氫化反應程式產生滷水（即液態安非他命）後，再將滷水交由甲○○以蒸餾瓶、噴火槍、鼓風機等器具從事熬煮、淨化、結晶等程式，將滷水製成固態安非他命。嗣於94年11月3日下午2時許，在臺南市○○路○段○○○號「綠驛汽車旅館」610室為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因重約8公克、第二級毒品安非他命重約0.2公克、液態安非他命20公升及製造安非他命之器具蒸餾瓶（含濾網）1瓶、鼓風機1臺、酸鹼性測試筆1支、醡酸結晶體1瓶、PH水1瓶、濾紙1盒、活性炭素1包、噴火槍1罐（下稱液態安非他命與製造工具）、分裝袋1包、行動電話手機5支等物，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪並與其販賣第二級毒品罪有牽連犯關係，請從其重之販賣第二級毒品罪處斷云云。訊據被告矢口否認有此部分犯行，辯稱：上開物品係其與證人李亞庭、王進明、薛明貴是王進明的大哥綽號『黑仔』的 侯博智 帶其等至北門鄉的一個報廢的轎車去載的等語。查扣案之液態安非他命與製造工具，係被告與其弟薛明貴一同前往臺南縣北門鄉某處所搬運放置於「綠驛汽車旅館」610室房間內，為被告與證人薛明貴、李亞庭、王進明一致陳述之事實。茲應審究者為被告是否知悉以汽油桶裝盛之液體為液態安非他命（成品）？該等器具是否製造安非他命使用之工具？被告有共同參與製造安非他命之行為？經查：
（一）查扣案之滷水經送內政部警政署刑事警察局檢驗後，雖得確認係液態之第二級甲基毒品安非他命，有該局94年12月月22日刑鑑字第0940181255號鑑定書在卷可查（見原審94年度訴字第1658號卷第57頁）。然本件依公訴人指訴所提出之證據，僅得證明「被告曾經參與搬運液態安非他命與製造工具，而司法警察查獲該等毒品與工具之時，被告與薛明貴、李亞庭三人均在場」之事實，此外即無任何證據資料足以認為或懷疑被告涉有製造安非他命之行為。而證人即臺南市警察局第一分局偵查員 蔡明松 於原審到庭證稱：我擔任刑事偵查的工作約四、五年，我們在車庫發現安非他命的滷水（即液態安非他命）和其他製造的物品，我沒有注意到車庫現場的地上有無製造過安非他命的痕跡（例如液體滴到地面的痕跡），但我個人覺得被懷疑為製造的器具，只是單純地擺放在地上，並沒有架設的痕跡等語（見同上原審卷第186、189頁），足證並無證據顯示扣案之液態安非他命曾以製造工具在「綠驛汽車旅館」房間內架設後熬煮、淨化、結晶，益徵不能證明被告薛明貴有何「實質參與」製造安非他命之行為。
（二）依一般人共同之生活經驗以觀，在某一封閉空間查獲之違禁物或犯罪工具，並非必然屬於查獲時在場之人全體共同持有，經驗上仍然無法排除單純在場而未共同持有之可能性。是遇此情形時，證據判斷上仍應就相關在場人之供述、何人管領支配查獲物品之場域、何人於過往事例上與扣案物品較有關聯等事項，與在場人等之供述綜合而為評價。被告於原審同上案即證稱：「扣案物品是王進明的大哥綽號『黑仔』的侯博智帶我還有薛明貴去北門鄉的一個報廢的轎車去載的，我在偵訊時會說東西是王進明的，是因為當時不知道『黑仔』就是侯博智，且侯博智在搬運時說東西是王進明的。」「（侯博智是把東西託何人保管？）是託我，他是叫我過去載的，薛明貴是我邀他一起過去的。」「（侯博智有無拜託薛明貴？）沒有」等語（見同上案原審卷第179、180、183頁）。核與證人薛明貴證稱該等扣案之液態安非他命與製造工具，係其兄甲○○受託搬運並代為保管等語相符（參見本院上訴字第719號薛明貴違反毒品危害防制條例案卷）。又證人侯博智於同上案本院結證稱：「扣案液態安非他命與製造工具是我整理出來掉，那時甲○○及薛明貴正好到我家，說要替我拿去丟掉，我就交給他們帶走了」（見本院上訴字第719號卷第153頁），另證人王進明於同上案原審結證稱：「（液態安非他命如何來的，你是否知道？）我知道他們是向侯博智拿的，侯博智打電話給我，告訴我說那些安非他命是他帶甲○○去二重港（北門附近）拿的。」「（侯博智有無跟你說過拿的時候，薛明貴有無一起去？）沒有說到」等語（見同上案原審卷第175頁），益徵該等扣案物品，原物主侯博智係委託被告代為保管無訛。
（三）綜上所述，檢察官此併辦部分，並無證據證明被告有何共同參與製造安非他命之行為，且依相關事證顯示，該等毒品與工具之原所有人侯博智係囑請被告代為保管而已，此外復無其他積極證據足認被告涉有共同製造第二級毒品之事實，應認不能證明被告此部分之犯罪，原應為無罪判決，惟檢察官認此部分與被告有罪部分之連續販賣第二級毒品者，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決諭知，併此敘明。
肆、以上被告所犯未經許可寄藏可發射具有殺傷力之改造手槍罪、連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪所處各罪之刑，應執行有期徒刑十八年、併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日。扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠92/FS型半自動手槍之改造手槍、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍各1枝（槍枝管制編號依序為：0000000000號、0000000000號，各含彈匣1個）、制式子彈3顆（直徑均為9mm）、土造子彈9顆，均沒收；如附表三所示之毒品，應沒收銷燬之；扣案如附表三所示之海洛因、安非他命均沒收銷燬之、販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣三萬四千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、第64條第1項、第65條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第56條、第51條第5款、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國97年8月5日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表一（販賣一級毒品部分）：
┌────┬───┬────┬──────┬──────┬───────────┐│編號│買受人│購買次數│時間│地點│交易毒品之種類、價格(│││││││新臺幣)│├────┼───┼────┼──────┼──────┼───────────┤│1│石益華│20次│93年4月間某│臺南巿不詳汽│以每小包每次5百元至1千│││││日至94年2月│車旅館及臺南│元不等價格販賣海洛因。│││││間某日止│巿永康巿某處│││││││等處。││├────┼───┼────┼──────┼──────┼───────────┤│2│朱國榮│2次│自94年2月間│臺南巿統一戲│以每小包每次1千元之代││││││院。│價販賣海洛因。│└────┴───┴────┴──────┴──────┴───────────┘附表二（販賣二級毒品部分）：
┌────┬───┬────┬──────┬──────┬───────────┐│編號│買受人│購買次數│時間│地點│交易毒品之種類、價格(│││││││新臺幣)│├────┼───┼────┼──────┼──────┼───────────┤│1│丙○○│3次│94年7月間某│臺南巿荷蘭村│以每次每小包1千元之價│││丁○○││日起至94年10│汽車旅館、皇│格販賣安非他命。│││││月23日止│汽車旅館、和│││││││緯汽車旅館等│││││││處││├────┼───┼────┼──────┼──────┼───────────┤│2│謝孟何│4次│自94年8月間│臺南巿京華汽│以每次每小包1千元之代│││││某起至94年10│車旅館、綠驛│價販賣安非他命。│││││間某日止│汽車旅館等處││├────┼───┼────┼──────┼──────┼───────────┤│3│王進明│1次│94年10月間某│臺南巿和緯汽│以4千元之代價販賣安非│││││日│車旅館│他命1包。│├────┼───┼────┼──────┼──────┼───────────┤│4│陳天寶│1次│94年11月3日│臺南巿綠驛汽│以1千元之代價格販賣安││││││車旅館│非他命1小包。│└────┴───┴────┴──────┴──────┴───────────┘附表三：
┌───┬────────┬─────────────────┬────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│1│海洛因│18包。│於94年2月2日在被││││⒈查獲當時秤重結果，其中15包、2包│告臺南市中西區永││││各別具相同之重量，見扣押物品清單│華路36號12樓之6││││，警1卷第11頁。│住處查扣，被告坦││││⒉合計淨重2.21公克，純度35.96％，│承為其所有。││││純質淨重0.79公克，均含第一級第6│││││項毒品海洛因成分，見法務部調查局│││││調科壹字第200005442號鑑定通知書│││││，偵2卷第21頁。││├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│2│安非他命│9包。│同上。││││⒈查獲當時秤重結果，其中5包之重量│││││相同（見扣押物品清單，警1卷第11│││││頁）。│││││⒉原毛重7公克，驗餘淨重4.94公克，│││││有甲基安非他命成份，（見臺南警察│││││局第六分局初步檢驗報告單，警1卷│││││第13頁；憲兵司令部刑事鑑識中心鑑│││││驗通知書，偵2卷第36頁）。││├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│3│海洛因│11包（合計淨重24.35公克，純度43.37│於94年4月28日在││││％，純質淨重10.56公克，均含第一級│臺南市安平區 郡平 ││││第6項毒品海洛因成分，見法務部調查│路170號前，在車││││局調科壹字第200005568號鑑定通知書│號2315-KX休旅車││││，偵4卷第28頁）。│內背包裏查扣，為│││││被告所有。│├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│4│安非他命│10包（驗餘淨重11.62公克，均含甲基│同上。││││安非他命成份，純度約91.7％，內政部│││││警政署刑事警察局94年8月10日刑鑑字│││││第0000000000號鑑定書，本院卷1第65│││││頁）。││├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│5│海洛因│3包（合計淨重1.28公克，純度45.32％│於94年4月28日在││││，見法部調查局調科壹字第000000000│臺南市安平區郡平││││號鑑定通知書，本院卷1第20頁）。│路170號前，在李│││││亞庭皮包內查扣，│││││為被告所有。│├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│6│安非他命│1包（毛重計0.5公克，呈安非他命反應│同上。││││，見臺南市警察局第六分局初步檢驗報│││││告書1份，本院卷1第58頁）。││├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│7│安非他命│1包（含袋毛重計1.2公克，呈安非他命│於94年4月28日在││││反應，見臺南市警察局第六分局初步檢│臺南市安平區郡平││││驗報告書1份，本院卷1第15頁）。│路170號前，在薛│││││明貴皮包內查扣，│││││為被告所有。│└───┴────────┴─────────────────┴────────┘