裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第7044號判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第七○四四號
原告義大利商‧西格瑪—陶健康科學股份有限公司代表人甲○○○○○○訴訟代理人 林志剛 律師（兼送達代收人）
楊憲祖 律師 林金榮 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十年十一月二十六日經（九０）訴字第０九００六三二八六七０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十九年四月二十八日以「PROXEED」商標（如附圖一，下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之人體用藥品及藥劑、醫療補助用營養製劑、減肥藥等商品，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之外文「PROXEED」與註冊第二八六一五六「PROXEN」商標（如附圖二，下稱據以核駁商標）外文近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以九十年八月二十二日商標核駁第二六○四四四號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告核准申請案號第00000000號「PROXEED」商標之註冊。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以核駁商標是否近似，而有商標法第三十七條第十二款規定之適用？
甲、原告主張之理由：
一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第十二款所規定，惟其適用則以二商標確屬相同或構成近似為要件。而依同法施行細則第十五條第一項規定，商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。
二、原處分以「本件商標圖樣上之『PROXEED』，與註冊第二八六一五六號『PROXEN』商標外文『近似』，且指定使用於同一或類似商品，依法應予核駁」云云，為核駁原告商標申請註冊之敘述，惟查：
㈠行政程序法第九十六條規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰二、
主旨、事實、理由及其法令依據。」同法第九十七條規定：「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由︰六、依法律規定無須記明理由者。」商標法第四十三條規定：「申請註冊之商標，經審查後認為不合法者，應為駁回之審定；並『以審定書記載理由』，送達申請人及其商標代理人」。
㈡原處分核駁原告系爭商標之註冊申請，僅於原處分中表明其「近似」之判斷，絲
毫未記載任何理由，亦即未依行政程序法第九十六條、商標法第四十三條規定記載核駁註冊之理由，顯有重大明顯之瑕疵。
三、兩商標指定使用在不同商品上，消費對象明顯可加區別，並不會造成消費者混淆誤認㈠商標法之作用即在於防止混淆誤認的發生，事實上整部商標法之精髓可謂在於判
斷有無致混淆誤認之虞。不論是商標法第三十六條、第三十七條第七款或是第十二款，其構成要件判斷均在於有無致混淆誤認之虞，此觀前引商標法施行細則第十五條第一項甚明，而依向來實務見解，在判斷有無致混淆誤認之虞時，除比較商標本身以外，還會考慮商品的性質﹑消費者及其他實際市場交易等情形。
㈡據以核駁商標之消費對象主要為專業之醫師、藥劑師，基於其專業知識經驗施以
普通之注意，並無混同誤認之虞按據以核駁商標「PROXEN」之指定使用商品係屬「消炎藥、止痛藥、解熱藥」藥品，按我國藥事法之規定，「西藥販賣業者之藥品及其買賣，應由專任藥師駐店管理。但不售賣麻醉藥品者，得由專任藥劑生為之」（藥事法第二十八條）及「須經醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應」（同法第五十條），一般消費者於購買藥品時，須透過專任藥師或經醫師處方始可購得所需之藥品，而專任藥師、藥劑生或醫師皆屬於專業人士，其對熟悉之專業領域範圍必較一般消費者更為注意。
㈢兩商標雖均指定使用於藥品上，但兩商標之商品內容有明顯不同
次按，在醫藥市場上，各藥廠除了有主商標（HouseMark）用於自家的所有藥品上以外，各個藥品也分別有各自的名稱做為商標使用。查原告於歐洲地區係知名減肥藥製造商，所產製之「PROXEED」藥品係使用於「減肥藥、醫療補助用營養製劑」等促進健康用途用藥，而非疾病治療用藥；而據以核駁之「PROXEN」藥品，則係一種「消炎藥、止痛藥、解熱藥」用途之感冒或其他疾病治療藥品，與系爭商標使用之藥品用途有明顯極大差異。
四、兩商標並不近似，原告之「PROXEED」商標由七個英文字母所組成，據以核駁之「PROXEN」商標則由六個英文字母所組成，雖二商標均有P.R.O.X.E等字母，但原告商標字尾為「XEED」，而據以核駁商標之字尾則為「XEN」，原告之「PROXEED」與據以核駁之「PROXEN」，二者讀音區別明顯，消費者應不難區辨。
五、按被告據以核駁商標「PROXEN」之商標所有權人勝泰克斯製藥公司（SYNTEX），認為其商標與原告系爭「PROXEED」商標並不構成近似，而且商標使用之商品種類在相關藥品市場中亦可明顯區隔，因此並不會造成兩商標間之混淆誤認，從而據以核駁商標「PROXEN」之商標所有權人勝泰克斯製藥公司與原告間簽訂有兩商標之併存使用同意書可稽。
六、綜上所述，原告系爭「PROXEED」商標，與據以核駁註冊之「PROXEN」商標，由於在外觀上不難區辨，讀音更是區別明顯，而二者藥品又為不同專科醫師所用的藥品，醫師及藥劑師在處方及配藥時必然會有專業的注意力。在考量上述諸多因素後，應認為原告系爭「PROXEED」商標與據以核駁之「PROXEN」商標並無致生混淆誤認之虞，應無商標法第三十七條第十二款之適用。被告率予核駁，認事用法均有未當，訴願機關予以維持，亦有未洽，均應予撤銷。請判決如訴之聲明，以保權益。
乙、被告主張之理由：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之「PROXEED」商標，與據以核駁註冊第二八六一五六號「PROXEN」商標，二者均為單純之外文，且字首前五字排列順序皆相同，僅字尾「ED」與「N」之別，外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使一般具有普通知識經驗之商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於人體用藥品及藥劑與消炎藥、止痛藥等類似之商品，自有首揭法條規定之適用。
二、原告訴稱系爭「PROXEED」商標所指定之「減肥藥、醫療補助用營養製劑」等商品係促進健康用途用藥，非疾病治療用藥，毋須經醫師處方，而據以核駁之「PROXEN」商標，其所指定之商品則係一種「消炎藥、止痛藥、解熱藥」用途之感冒或其他疾病之治療藥品，須經醫師處方，二商標之商品用途有明顯極大差異一節；經核前開商品之治療用途是否真如原告所稱，並無具體事證；且依一般社會通念及市場交易情形，二商標所指定之商品，不論行銷管道、販賣場所及商品之產製者等相關因素，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似之商品；況原告申請之商標尚指定使用於「人體用藥品及藥劑、維他命及礦物質」等商品，而「人體用藥品及藥劑」之範圍明顯包含據以核駁商標所指定使用之「消炎藥、止痛藥、解熱藥」商品。是二商標所指定商品為類似之商品，應無疑義。
三、原告訴稱與據以核駁商標所有人簽訂併存使用同意書，且其消費對象主要為專任醫師、藥劑師，基於專業知識經驗施以普通注意，並無混同誤認之虞；按我國商標法立法意旨除保障商標專用權外亦兼保障消費者之利益，原告尚難執此併存使用同意書為本件應准註冊之論據；又現今社會銷售型態，開架式藥品林立，消費對象除專業醫師外，尚包括一般民眾，而本案所申請註冊之二商標皆為單純之外文，字首前五字排列順序又相同，且英文並非我國之母語，消費者於購買之際，予人寓目之印象極相彷彿，仍易產生混淆誤認之虞，併予陳明。
四、是被告依法核駁原告註冊之申請，並無不合，請判決如訴之聲明。理由
一、本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標申請註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項亦定有明文。
三、本件被告認系爭商標圖樣上之外文「PROXEED」與註冊第二八六一五六「PROXEN」商標外文近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，乃為核駁之處分。原告不服，主張系爭「PROXEED」商標與據以核駁之「PROXEN」商標在外觀上不難區別，讀音更是分別明顯，而二者指定使用之藥品又為不同專科醫師所使用，並無致生混淆誤認之虞；並稱據以核駁「PROXEN」商標之所有權人勝泰克斯製藥公司，認其「PROXEN」商標與系爭「PROXED」商標不構成近似，而且商標使用之商品種類在相關藥品市場中亦可明顯區隔，不致造成混淆，而與原告簽訂有兩商標之併存使用同意書云云，提起訴願，經遭駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。
四、經查，本件原告申請註冊之「PROXEED」商標，與據以核駁註冊第二八六一五六號「PROXEN」商標，二者均為單純之外文，且字首前五字排列順序皆相同，僅字尾「ED」與「N」之別，外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使一般具有普通知識經驗之商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復各指定使用於人體用藥品及藥劑（系爭商標）與消炎藥、止痛藥、解熱藥（據以核駁商標）等類似之商品，自有首揭法條規定之適用。原告雖訴稱系爭「PROXEED」商標所指定之「減肥藥、醫療補助用營養製劑」等商品係促進健康用途用藥，非疾病治療用藥，毋須經醫師處方，而據以核駁之「PROXEN」商標，其所指定之商品則係一種「消炎藥、止痛藥、解熱藥」用途之感冒或其他疾病之治療藥品，須經醫師處方，二商標之商品用途有明顯極大差異云云，惟前開商品之性質及用途，是否真如原告所稱，並無具體事證；且依一般社會通念及市場交易情形，二商標所指定之商品，不論行銷管道、販賣場所及商品之產製者等相關因素，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似之商品；況原告申請之商標尚指定使用於「人體用藥品及藥劑、維他命及礦物質」等商品，而「人體用藥品及藥劑」之範圍明顯包含據以核駁商標所指定使用之「消炎藥、止痛藥、解熱藥」商品。故二商標所指定商品應為類似之商品。至原告訴稱其與據以核駁商標所有人簽訂併存使用同意書，且據以核駁商標商品之消費對象主要為專任醫師、藥劑師，基於專業知識經驗施以普通注意，並無混同誤認之虞乙節，按我國商標法立法意旨除保障商標專用權外亦兼保障一般消費者之利益，原告尚難執此併存使用同意書為本件應准註冊之論據，蓋現今社會銷售型態，開架式藥品林立，消費對象除專業醫師外，尚包括一般民眾，而原告申請註冊之系爭商標與據以核駁商標皆為單純之外文，字首前五字排列順序又相同，且英文並非我國之母語，消費者於購買之際，予人之寓目印象並無顯著差異，已足以產生混淆。故就二者之整體外觀予以審視及就其讀音加以判別，予人之印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使一般消費大眾產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；復皆指定使用於人體用藥品及藥劑與消炎藥、止痛藥等同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。
五、綜上所述，被告所為系爭商標申請應予核駁之處分，於法洵無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並判決命被告應就系爭商標申請予以核准之審定，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年十二月二十六日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十二月二十六日
書記官余淑芬