裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2491號刑事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2491號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1390號，中華民國95年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2882號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原身分證統一編號為Z000000000號）前曾於民國89年3月間因犯施用第二級毒品案件，經原審法院以89年度易字第478號判處有期徒刑3月，於89年6月8日確定；復於89年
3月間因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以89年度訴字第586號判處有期徒刑3月，併科新臺幣3萬元，於同年8月10日確定；又於88年8月間因犯竊盜及搶奪案件，經原審法院以89年度訴字第270號各判處有期徒刑7月、8月，定應執行刑有期徒刑1年2月，於89年8月15日確定，嗣經原審法院就被告因上開三案件所處之有期徒刑部分，裁定定應執行刑有期徒刑1年7月確定，經入監執行後，於90年12月3日假釋付保護管束，其後假釋經撤銷，所餘之殘刑與其於91年9月間因犯施用第二級毒品案件經原審法院以91年度易字第975號判處有期徒刑10月，於91年11月5日確定之刑期接續執行後，而於94年6月25日執行完畢。其又曾先後二次因犯施用毒品案件，經分別送執行觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於88年2月12日、同年12月6日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字第1413號、88年度毒偵字第1298號案件為不起訴之處分確定。
復於89年3月間又犯施用第二級毒品案件（刑事處罰部分由原審法院以89年度易字第478號判處罪刑確定），經送強制戒治，因執行結果評定合格，認無繼續戒治之必要，而於89年11月3日停止戒治，所餘期間付保護管束，於90年5月21日屆滿；再於91年9月間因犯施用第二級毒品犯行，經送強制戒治（刑事處罰部分由原審法院以91年度易字第975號判處有期徒刑10月確定），於92年11月27日執行完畢釋放。詎於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月13日上午8時許，在位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處，以將海洛因粉末攙水，用針筒注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於95年7月13日下午2時50分許，行經彰化縣○○鄉○○街○○○號路口，適遇巡邏員警乃將隨身所攜帶之前1日所購買，尚未用磬之塑膠袋裝海洛因1包（驗餘淨重0.18公克、空包裝袋重0.22公克）扔擲於地上，為警當場發覺查獲，並扣得該包海洛因。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，訊據被告乙○○（以下簡稱被告）坦承不諱，且被告於案發當日為警查獲時所採取之尿液，經鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（見彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第0950003526號卷第10頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2882號卷第13頁）各一紙附卷可稽，而扣案之海洛因1包並經囑託法務部調查局鑑驗屬實，有法務部調查局95年8月15日調科壹字第140013170號鑑定通知書可查（見原審法院95年度訴字第1390號刑事卷第24頁）。揆之上開證據所示，足認被告上開所為施用第一級毒品海洛因之自白與事實相符。而其前因施用第二級毒品，經原審法院裁定送強制戒治，於92年11月27日執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。被告顯係於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品犯行無訛。是本案被告施用毒品犯行之事證明確，自應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用毒品而持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於89年3月間因犯施用第二級毒品案件，經原審法院以89年度易字第478號判處有期徒刑3月，於89年6月8日確定；復於89年3月間因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以89年度訴字第586號判處有期徒刑3月，併科新臺幣3萬元，於同年8月10日確定；又於88年8月間因犯竊盜及搶奪案件，經原審法院以89年度訴字第270號各判處有期徒刑7月、8月，定應執行刑有期徒刑1年2月，於89年8月15日確定，嗣經原審法院就被告因上開三案件所處之有期徒刑部分，裁定定應執行刑有期徒刑1年7月確定，經入監執行後，於90年12月3日假釋付保護管束，其後假釋經撤銷，所餘之殘刑與其於91年間因犯施用第二級毒品案件經原審法院以91年度易字第975號判處有期徒刑10月，於91年11月5日確定之刑期接續執行後，而於94年6月25日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47第1項之規定加重其刑。
三、原審判決適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，論處被告施用第一級毒品罪刑，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品海洛因之情節、所生危害及被告犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核其認事用法並無違誤之處，量刑亦稱妥適。又原審判決將扣案之海洛因（驗餘淨重0.18公克）認係屬第一級毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。另就供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝塑膠袋1只（經依法務部調查局鑑定時磅稱重量0.22公克），參照最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨，認可與包裝內之毒品分離，該外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品，而憑據被告之供述，認係被告所有無訛，乃依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收，於法亦屬有據。
四、檢察官上訴及移送併辦意旨略謂：被告於95年7月19日20時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住所內，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，由臺灣彰化地方法院檢察署以95年度毒字第3641號案件偵辦，毒品施用具有成癮性，因此施用行為即具反覆為之之性質，故被告施用第一級毒品海洛因之犯行，與前案之犯行在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，自應併案審理云云，而提起上訴。惟按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是故依集合犯之概念評價多數施用毒品行為之見解，目前並不為本院所採，，則施用毒品者於修正刑法施行後，數次施用毒品之行為，即非屬實質上一罪之關係，應分論併罰。從而，檢察官以被告於本案發生後，另於95年7月19日20時許施用海洛因1次之犯行與上開經判決有罪部分屬於實質上一罪之關係為由，提起上訴，指摘原審未及併予審理有欠允當，而請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。被告此部分犯罪卷證，自應退回由原審檢察官另行處理。
五、公訴意旨另略以：被告基於施用海洛因之包括一罪犯意，自95年5月底某日起至同年7月13日上午8時許之前某時止，在其上址住處，施用海洛因多次，因認被告此部分亦另涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。惟查上開事實，固據被告自白在卷，但依卷內證據資料，僅足以認定被告關於其於95年7月13日上午8時許施用第一級毒品海洛因1次之事實外，尚難憑以認定被告自95年5月底某日起至95年7月13日之前之施用第一級毒品犯行，是公訴人所指被告此部分犯行，尚屬不能證明，因公訴人既認此與上開有罪部分屬於集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫丞晏中華民國96年2月13日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。