裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第319號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第319號上訴人即被告乙○○上列上訴人因侵占案件，不服台灣台北地方法院96年度易字第2247號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署96年度偵緝字第376號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前為甲○○所經營名媛時尚股份有限公司（下稱名媛公司，原址設臺北市○○區○○路1段200號地下1樓，現遷址至基隆市○○區○○街○○○巷○○○號5樓）之業務經理，負責招攬會員，並有代收會員所繳納之會費後如數轉交予名媛公司之義務，然因不當周轉，又有個人債務需要清償等原因，竟萌意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之會員費的概括犯意，自民國92年7月間某日起至94年1月15日前某日止，連續侵占會費共計達新臺幣133萬8千元入己而未轉交名媛公司。嗣於94年1月22日，甲○○將名媛公司會員轉讓予媚婷峰美容股份有限公司，而要求所屬業務員清理會員名錄與權益期間等事項時，乙○○自知無從繼續隱瞞，乃向甲○○坦承上情。
二、案經名媛公司訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
(一)按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依「證據絕對排除法則」（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），當然無證據能力，而不得作為證據，縱使同法第159條之5就例外承認傳聞證據之證據能力之「同意性法則」亦有明文，然未經具結之證詞既屬絕對排除之證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適用同法條（第159條之5）第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制，則該等未經具結之證詞，無論當事人間是否同意援引為本案證據，均屬絕對應該排除無證據能力之證據（最高法院94年度台上字第3277、4436號判決、96年度台上字第910、2098號判決均同此見解，可供參照）。查證人即名媛公司負責人甲○○於偵查中之供述，因檢察官未令其以證人身分具結陳述，故參照上開證據絕對排除之意旨，證人甲○○於偵查中之供述自無證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟業經被告乙○○於原審審理時、檢察官於本院審理時表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前被告乙○○及檢察官亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告乙○○經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第42頁背面參照），核與證人甲○○於原審（見原審卷第40、41頁）、證人 陳桂芳 於偵查及原審（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵緝字第376號卷第39頁至第41頁、第43頁、原審卷第38至40頁）之證述情節相符，且有被告親書之切結書1紙（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第20720號卷第11頁），及被告簽立之發票日分別為94年1月25日、3月5日、金額分別為90萬元、43萬8千元之本票各1紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第20720號卷第12頁）。上開補強證據已足資擔保被告於原審所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑事訴訟法第156條第1項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」及第2項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」規定，本院自得依被告前述自白及各該補強證據認定被告確有業務侵占之犯行。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參看最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。經查：
(一)刑法第336條2項業務侵占罪，法定刑得處銀元3千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：
「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法業務侵占罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
(二)刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
(三)刑法修正後，刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即係以銀元100元、200元、300元折算1日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣300元、600元、900元折算1日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，即應適用修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，定其易科罰金之折算標準。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告先後數次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。原審適用刑法第2條第1項前段、第336條第2項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，審酌被告犯罪動機、手段、業務侵占之金額，犯罪後坦承不諱，素行尚可，及雖表示願意償還名媛公司，但歷94年案發迄原審宣判時，僅還4萬餘元，而無實際作為之犯後態度，併被告之學經歷等一切情事，量處有期徒刑8月，且以被告所為本案犯行時間係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法均無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨以其已與告訴人達成和解，請求從輕量刑並給予緩刑機會云云。經查，被告雖於97年3月4日與告訴人達成和解，共需賠償133萬8千元（已清償2萬元，餘131萬8千元），有和解筆錄（見本院97年附民字第53號卷第2頁）在卷可參，惟本案案發迄今已逾3年，被告始與告訴人達成和解，且每月僅還款2萬元，尚需5年6月始能清償完畢，又被告日後能否確實履行和解條件，賠償告訴人之損失，亦無從確定，即難執此為從輕量刑之依據，是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。至被告上訴另請求宣告緩刑乙節，查被告本件犯行已符合減刑要件並經減刑及諭知易科罰金之折算標準，且原審亦就量刑事由妥為斟酌，於法定刑範圍內量刑，應認屬適當，本院審酌後亦認為不宜宣告緩刑，併此敘明。
四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國97年5月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。