裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第652號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第652號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第264號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第719號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及所定應執行之刑部分均撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
甲○○上開駁回部分所處有期徒刑捌月及改判部分所處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑壹年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、㈠甲○○前因施用第一、二級毒品，經送強制戒治，於民國
95年9月14日期滿釋放，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於95年9月18日，以95年度戒毒偵字第60號不起訴處分確定。
㈡詎其不知悔改，復於前開強制戒治期滿後5年內，基於施
用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於96年5月4日中午12時許，在雲林縣斗六市○○路○○○號6樓之4友人住處，以將海洛因摻水混合後置於注射針筒內，施打於血管之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用第一級毒品海洛因後隨即於同地以 劉凱倫 所有之玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。
㈢嗣於96年5月4日下午2時30分許，在雲林縣斗六市○○路
○○○號6樓之4為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因之用之注射針筒1支及糖粉1包，同日經其同意採集尿液送驗，檢出「嗎啡陽性、甲基安非他命陽性」反應。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審判中坦承不諱，其尿液經檢驗後，呈「嗎啡、甲基安非他命陽性」反應，此有代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年5月15日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷，並有注射針筒1支及糖粉1包扣案可稽，堪認其自白與事實相符。又其前有如犯罪事實欄所示之強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。本件事證明確，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。
二、至被告以係同時施用第一、二級毒品，屬想像競合犯等由提起上訴，惟被告係以注射針筒施打於血管之方式，先行施用海洛因後，再於同地以玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命，已據被告於本院審理中供述明確，查被告施用之時間及施用方式均有差異，尚非一行為觸犯數罪名，並非想像競合犯，合予敘明。
三、㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、同項第2款所列之第一級、第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡其持有第一級、第二級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
四、被告施用第一級毒品部分，原審因認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段之規定，並審酌被告並無構成累犯之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷，其經強制戒治後，仍不知戒絕毒品，復一再耽溺於戕身之物，並其犯後坦白承認，態度良好等犯罪之動機、目的、手段及所生之危險或損害等一切情狀，量處有期徒刑捌月。另扣案注射針筒1支及糖粉1包均為被告所有，供施用海洛因之用，惟均非屬違禁物，並無沒收之必要，爰不予沒收，並被告已當庭表示不要，故上開不得或無沒收必要之物，無須發還，直接拋棄即可，附此敘明。原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨謂量刑過重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、被告施用第二級毒品部分，原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查就被告施用之時間、地點、方式原審疏未詳查認定，遽予論科，自有違誤，被告上訴意旨認與施用第一級毒品部分屬想像競合犯，指摘原判決不當，雖無可取已如前述，然原判決既有可議，自應由本院將該部分及執行刑撤銷改判。爰審酌被告並無構成累犯之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷，其經強制戒治後，仍不知戒絕毒品，復一再耽溺於戕身之物，並其犯後坦白承認，態度良好等犯罪之動機、目的、手段及所生之危險或損害等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並與前揭駁回部分合併定應執行刑為有期徒刑壹年。
六、查被告雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟已執行完畢逾五年，五年內未曾受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，經查被告不知戒絕毒品，一再耽溺於戕身之物，惟查被告已懷孕八月，即將生產，為顧及嬰兒之扶養照護，並令被告深切反省、戒除毒癮，日後希勿再犯，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑五年，緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第七十四條第一項第二款、第九十三條第一項判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國97年8月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。