裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第326號民事判決
裁判日期：民國91年06月18日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第三二六號
上訴人戊○○
甲○○乙○○丁○○丙○○上訴人 鴻舜慈 建設股份有限公司法定代理人 黎忠舜 右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十五年七月二十四日臺灣士林地方法院八十四年度重訴字第一六三號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命鴻舜慈建設股份有限公司給付與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，戊○○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
戊○○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由戊○○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○負擔。
事實
甲、上訴人戊○○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○（下稱戊○○等五人）方面：
壹、上訴聲明：原判決不利於戊○○等五人部分廢棄。
對造上訴人鴻舜慈建設股份有限公司（下稱鴻舜慈公司）應再給付戊○○等五人各
新臺幣（下同）六十一萬三千二百三十元，及自八十四年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計付利息。
請准提供擔保宣告假執行。
駁回鴻舜慈公司上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：鴻舜慈公司訂合建契約時，已知伊提供合建之台北縣○○鎮○○段○○○號土地（
下稱系爭土地）為三角形，東邊為狹長尖角，竟未就面臨道路二十五公尺分割，而於面臨道路三十公尺處分割，留下一小三角型土地未為建築，令伊等與鄰地合併建築時亦造成另一三角地未利用之損失。鴻舜慈公司對楊 禧祥 建築師指示垂直對分、騎樓不蓋滿、比較好分配等，顯然因其他地主加入合建，為其自身之利益而為之指示。
狹尖型建築另有特色品味，且依伊等所提出蓋滿後之設計圖臨路面為平直型，比系
爭大樓凹凸形美觀。況且合建之本旨乃使地主獲得價格上之最大利益，故應偏重於「利」而非美觀，而鴻舜慈公司為遷就其他合建之地主，為了 銀舜 雙星之對稱問題，未完全利用之設計，造成伊等受到損害。
乙○○、丙○○任職上訴人期間，分別至八十一年十一月及十二月止，與鴻舜慈公
司工程時間對照（即系爭土地與胡楊梅等地主合併合建），渠等於工程進行時已離職，焉知所謂「雙星」之設計，且渠二人任職期間負責之工作與本件合建房屋無關，依常理其亦無法隨意取得鴻舜慈公司之設計圖及資料，無法事先知悉設計圖內容。更何況模型屋並非依地籍圖位置比例放置，且諸多假設工程虛構環境，無法顯示房屋是否蓋滿，乙○○及丙○○更無法從中得知鴻舜慈公司未依約完全利用土地而予以同意或反對。再者，鴻舜慈公司就合建房屋已建至七樓，伊等對室內隔間表示意見，縱然於此時發現鴻舜慈公司未依約完全利用土地，未表示異議並不視為同意，伊等仍保有於點交後表示意見之權利。
依證人 楊禧祥 之證詞，其意乃騎樓地原建蔽率百分之百，因未蓋滿，只用建蔽率百
分之六十，其他地則為約百分之四十，並非建蔽率全部為百分之四十六，故雙方所得之面積有差異，與挪用空地比無關。且依楊禧祥證言，其設計基於垂直對分，即其他地方可以多蓋，其結果必須就騎樓不蓋滿，顯然犧牲伊等之利益。
在未完成保存登記取得建物權狀或委請專業之建築師、代書精算前，依土地登記規
則第七十五條、第七十六條及內政部八十四年三月七日台內地字第八四０三四０九號函、台北市政府地政處七十一年四月十九日北市地一字第一三二四二號函，不能以伊等於建造執照、使用執照上蓋章，即視為同意該設計圖及放棄對鴻舜慈公司未能百分之百利用土地之賠償請求權。
依楊禧祥建築師所做之說明，系爭土地由六十度分割線垂直分割，亦可達面臨道路
長二十五公尺、路寬大於二十公尺目的，而使伊等土地不至於狹尖形，所餘土地得成為保留地與他人合併使用，該保留地有部分為騎樓地得百分之百利用，詎鴻舜慈公司卻以六十度角往內斜角分割，造成分割處之土地為一個三角形，將剩餘之三角形土地做為空地比，造成伊等之損失。
伊等提供合建之土地面積為三七九平方公尺，依建築法令可建面積為二二八．七平
方公尺，一至十二層可建最大之建坪為三○五七．三平方公尺。依合建契約書第三條第二項約定分得百分之五十即應分得一五二八．六方公尺，其中一樓部分為一一
三．五六平方公尺，二樓至十二樓共為一二五七．八五平方公尺，再加陽台一五七．二四平方公尺，公共設施部分二五四．三八平方公尺，停車位應分得六．三個車位，比較鴻舜慈公司分給伊等實際建坪，顯然鴻舜慈公司有少分予伊等之情形，其應負不完全給付之責。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提同意書影本乙份、圖片正本二份、授權同
意書影本、建造執照影本、內政部八十四年三月七日台內地字第八四０三四０九號函、台北市政府地政處七十一年四月十九日北市地一字第一三二四二號函、照片正本乙張、附圖影本為證。
乙、上訴人鴻舜慈公司方面：
壹、聲明原判決不利鴻舜慈公司部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，對造上訴人戊○○等五人在第一審之訴駁回。
駁回戊○○等五人之上訴。如為不利鴻舜慈公司之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：台北市建築師公會（下稱建築師公會）未依原審法院所要求之鑑定要旨，就原設計
人提供之設計竣工圖是否符合雙方約定「按有關法規依『地形美觀』與『雙方有利』之原則設計」為專業之判斷，竟就系爭土地可建最大面積計算，所為之鑑定報告毫不足採。
依兩造間合建契約，伊先為「銀舜天廈」設計，並已取得建築執照，嗣後因乙○○
之居間撮和合併鄰地合建，伊始更改為「銀舜雙星」之設計。建築師公會計算可分配面積時，係以戊○○等人提供系爭土地合建時可建最大面積計算，忽略尚有其他合併鄰地合建之事實，其計算基礎自有違誤，而建築師公會於計算停車位時，卻又以合併鄰地合建之條件計算，認戊○○等人應分配六‧八個停車位，其結論顯不足採。依證人楊禧祥建築師之證言，戊○○等五人停車位之分配應依「銀舜天廈」設計之五個停車位立體對分，即可分配二‧五個。而伊於與其他鄰地合併建築時，以高價購買系爭土地旁之五二二號土地作為車道使用，始使合建案多得面積及停車位，故伊與鄰地其他地主分配比為建商五二‧五、地主四七‧五，而與戊○○等人分配比仍為五０：五０，戊○○等人可分得停車位仍為二‧五個，惟因乙○○為伊開發土地有功，伊經乙○○請求始同意增加戊○○等人分配停車位為五個，此由乙○○簽認分配房屋面積計算表內，未就停車位計算補貼，足可證明。
上訴人乙○○身兼地主及伊職員身分，由其介紹 陳文龍 建築師設計，可兼顧地主與
建商雙方利益，設計圖經戊○○等五人蓋章確認同意後才送件申請建照，至合併鄰地後變更為「銀舜雙星」之建築設計圖，亦經戊○○等五人簽章確認始能領得建照。兩造於八十一年六月二十九日簽約後，乙○○及丙○○即於同年七月加入伊公司經營團隊，參與預售屋銷售工作，應知悉系爭土地未蓋滿之情形。況且在七樓樓板完成時，乙○○即指示伊就其分配房屋室內裝潢為變更設計施工，於十二層樓板完成時，丙○○、丁○○均曾指示室內裝潢之施工，當時未蓋滿之左側小三角空地已清晰可見，渠等均無異議。而經乙○○簽認並附有本案之設計平面圖關於戊○○等五人分得之Ａ棟房屋之面積，及應補貼戊○○等五人坪數不足款，均由乙○○簽收，乙○○既為其他上訴人之代理人，足證戊○○等五人同意本案建築師之規劃設計。
本件合建契約之建主有伊及訴外人 施美鳳 ，而施美鳳從未擔任伊公司之負責人，亦
非股東，故縱令伊應對戊○○等五人負不完全給付之損害賠償責任，戊○○等五人亦只能請求一半之賠償金額。伊選用楊禧祥及陳文龍建築師均為合格取得建築師執照之建築師，足證就選用建築師並無過失，且已指示建築師按建築法規依地形美觀及雙方有利原則設計，是伊就選用第三人所為之指示並無過失，自無不完全給付之債務不履行損害賠償責任可言。
依合建契約書第三條規定，兩造並未約定土地必須「完全利用」，而係依地形美觀
及雙方有利原則來設計申請興建建築物，故若將原本方正格屋型變為狹尖型，面積雖略有擴大，屋價反將劇跌，對雙方均屬不利。
依楊禧祥建築師之書面意見，可證建築師當初之設計係依據有關之建築法規設計，
並無設計不當情事。況且左側三角形空地未蓋，係作為法定空地比，為戊○○等五人所自認，何來造成戊○○等五人之損失可言？
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣士林地方法院八十五年二月一日士院
仁民揚 八十四重訴一六三字第０二七二五號發給台北市建築師公會函影本、八十一年十一月六日台北縣政府工務局核發之建照影本、乙○○所製作合併地主分配房屋明細表影本、建築設計圖影本、地下室平面圖、模型屋相片乙張、乙○○在銷售現場相片乙張、建築物勘驗紀錄錶影本、乙○○室內裝潢變更設計說明影本乙份、丙○○室內隔間及地板施工圖影本乙份、丁○○室內裝潢施工說明影本乙份、乙○○製作之其他合建地主之分配房屋明細表影本乙份、乙○○簽認之上訴人所分得Ａ棟房屋面積計算表及建築物設計平面圖影本二份、乙○○簽收之坪數不足補貼款新台幣一百五十萬元支票存根影本二份為證。
丙、本院依職權訊問證人陳文龍、楊禧祥、 張啟蒙 建築師。理由戊○○等五人主張：伊等與鴻舜慈公司訂立合建契約書，由鴻舜慈公司在伊等所有
系爭土地上興建十二層之房屋，約定就房屋部份（含陽台、平台、花台、水箱、樓梯間及公共分擔面積），兩造立體對分，規劃、設計均由鴻舜慈公司為之。詎房屋興建完竣後，鴻舜慈公司於八十四年五月二十九日交付房屋，伊等發現鴻舜慈公司未依合建契約書第三條所約定之依地形美觀及雙方有利原則設計興建該建築物，致土地未獲充分利用，造成伊等分得房屋建坪因而明顯減少，公共設施亦比率減少，是就坪數不足部分，應負債務不履行之損害賠償責任等情，爰依民法第二百二十七條、第二百十六條規定，求為命鴻舜慈公司給付伊等各一百五十二萬七千二百六十七元及法定遲延利息之判決（原判決命鴻舜慈公司給付戊○○等五人各九十一萬四千零三十七元及其利息，駁回戊○○等五人其餘之訴，兩造各就敗訴部分提起上訴）。
鴻舜慈公司則以：依合建契約書第三條規定，應以地形美觀及雙方有利原則來設計
興建建築物，因此該土地未獲充分利用，係因兼顧地形美觀原則所致，且雙方有利原則亦不等同於完全利用土地，為強求完全利用將方正格局變為狹長尖型，房價反將鉅跌，於兩造反而不利，伊對選任之建築師指示「依地形美觀及雙方有利原則」設計，指示並無不當，戊○○等五人所推薦之建築師陳文龍亦參與該設計，且規劃設計中，乙○○、丙○○尚任職伊公司，對設計從無異議，對應受之分配已有詳細之計算，絕無少分之情形，伊無可歸責之事由，不負債務不履行之損害賠償責任，縱伊應負賠償責任，惟系爭合建契約立約人尚有訴外人施美鳳，戊○○僅得對伊請求二分之一之賠償等語，資為抗辯。
事實經過：依兩造不爭陳述、合建契約書、陳文龍及禧祥建築師證詞、鴻舜慈公司
製作之乙○○、丙○○扣繳憑單、銀舜天廈廣告目錄及地下平面圖、建築執照、變更建築執照、其他地主簽名同意之設計圖、乙○○製作之分配房屋明細表、乙○○確認之分配房屋面積明細表、支票存根、建築師公會鑑定報告、房屋所有權狀、交屋清冊等，本院認定本件事實經過為：
㈠鴻舜慈公司、訴外人施美鳳與戊○○等五人於八十一年六月二十九日訂立合建契約
，由戊○○等五人提供所有系爭土地交由鴻舜慈公司、施美鳳出資興建，合建契約第三條第一項約定：「房屋土地權分配比例，經雙方同意約定本基地之建築物由乙方（即鴻舜慈公司）委託建築師按有關建築法規依地形美觀及雙方有利原則設計申請興建地上拾貳層建築物」、第二項約定：「乙方當遵照政府法令規定之建蔽率容積率申請建照，雙方同意分配如下：㈠房屋部份（含陽台、平台、花台、水箱、樓梯間及公共分擔面積）：甲（即戊○○等五人）、乙雙方立體對分，但建築法規容許面積可增加，則增加面積甲、乙雙方各得百分之五十。㈡‧‧‧為避免雙方競價銷售，甲方同意分取之房屋，在乙方銷售期間最後出售二分之一（甲方不得競價銷售）房屋，否則應賠償乙方之損失‧‧‧」。
㈡鴻舜慈公司經乙○○介紹欲委由陳文龍建築師設計建築平面圖，因陳文龍建築師剛
取得建築師執照，將設計案交同一事務所之楊禧祥建築師規劃設計，惟陳文龍建築師亦參與規劃。
㈢乙○○、丙○○自八十一年七月起任職於鴻舜慈公司，其中丙○○任職至至八十一年十一月、乙○○任職至同年十二月止。
㈣兩造合建案原本規劃興建獨棟十二層樓之「銀舜天廈」，於八十一年十一月六日領
得建造執照，嗣鴻舜慈公司由乙○○居間撮合，於八十一年十二月三十一日與系爭土地鄰地同地段五二三、五二四、五二五、五二六號土地所有權人簽訂合建契約，並購買同段五二二號土地，與戊○○等五人所提供系爭土地合併規劃設計興建雙棟「銀舜雙星」，於八十二年六月三十日因基地面積增加等原因，經核准變更建築執照。於變更前僅規劃設計五個停車位，合併鄰地建築後，依法應設計二十六個停車位，實際上設計為二十八個停車位。
㈤鴻舜慈公司於八十三年一月二十五日將戊○○等五人分得房屋面積計算表及平面圖
交由乙○○確認，乙○○於同月二十八日簽名，依該確認之面積計算表所載，系爭合建基地面積為九一二‧一四平方公尺（以下面積單位均相同，不再表明面積單位），戊○○等五人提供土地使用面積為三七八‧六五，占所有合建面積０．四一五一，可分得面積一樓（不含梯間）七三，實際分得七０．四二（不含梯間），二樓至十二樓可分得面積每層為七五．０八（不含梯間），實際分得七一．四二（不含梯間），鴻舜慈公司按戊○○等五人可得面積與實際面積計算差額，交付面額一百五十萬元、票載發票日為八十三年十二月三十一日之支票為不足面積補償費，由乙○○簽收。
㈥合建之房屋於八十四年一月二十五日興建完竣，鴻舜慈公司於同年五月二十九日交付。鴻舜慈公司未就系爭土地提供之土地完全蓋滿，尚留有左側小三角空地。
㈦戊○○等五人實際所分得之面積，一樓部分（含騎樓面積，不含平台面積十二‧九
一）為九三．三四平方公尺、二樓面積為一Ｏ九．八四平方公尺、三至十二樓面積各為一Ｏ九．二二平方公尺、各層陽台面積為十二．九一平方公尺（十二樓部分尚有一瞭望台面積四‧七四平方公尺），停車位五個。花台則不計入面積。
㈧兩造於交屋時所簽立交屋驗收移交清冊第十八條約定：「地主保留按合建契約應分
配房屋之清算權，俟清算完成後，地主依合建契約的約定可得之正確坪數，雙方同意另行結算，不受本移交影響。」。
㈨原審送請台北市建築師公會鑑定，依該鑑定報告書鑑定結果：「‧‧‧㈢依內政部
七十五年一月十日修正發佈之『地籍測量規則』第五章第一節第一七五條『每一宗地之面積以公頃為單位，算至平方公尺為止，平方公尺以下四捨五入，但都市地區或其他地價較高之土地，得算至平方公尺以下二位，二位以下四捨五入』，故分割保留之畸零地一一０‧三五平方公尺地政機關仍以一般方式處理登記為一一０平方公尺，另可供興建之土地面積三七八‧六五平方公尺則四捨五入以三七九平方公尺與同地段五二二、五二三、五二四、五二五、五二六等地號土地，從一地號合併登記，故甲乙雙方之主張，均為有理由。‧‧‧㈣‧‧經檢討發現：⑴自地界退縮『碰撞距離』及建築線退縮後之騎樓地，可當空地使用且其建蔽率仍依十二層樓建蔽率百分之四十六計算，故雙方所得之面積有差異。⑵依建築技術規則，樓地板面積、騎樓、陽台、平台及屋頂突出物容許建築面積均有其規定，原設計人部分並未充分使用之，致有差距。‧‧‧‧㈤依設計人提供之設計竣工圖‧‧‧‧‧重新依「建築技術規則計算‧‧‧面積如下：⑴騎樓地面積‧‧‧＝九二．四七平方公尺‧‧⑵騎樓面積‧‧‧＝九二‧四七二八平方公尺，一層樓建築面積為一三Ｏ．四三平方公尺，‧‧自第二層至第十二層樓每層樓可建面積為二二五．五三平方公尺，‧‧‧㈦陽台部分‧‧‧每層可建二八．一九平方公尺，‧‧‧㈧屋頂部分‧‧‧上述三層每層可建二八．一九平方公尺‧‧‧㈨故甲、乙雙方依計算應各分得騎樓面積九二‧四七平方公尺之半，即四六．二三五平方公尺、一樓面積一三○．四三平方公尺之半即六五．二一五平方公尺、二至十二層樓每層面積‧‧‧一一二．七六五平方公尺、各層陽台二八．一九平方公尺之判即一四．○九五平方公尺、屋頂突出物‧‧‧一四．○九五平方公尺‧‧‧甲方依合約應分得法定停車位為六．
八五個‧‧‧」。
㈩兩造皆同意無須另列施美鳳為當事人。
本件爭點㈠兩造合建契約所定以「依地形美觀及雙方有利原則」設計之真意？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條
定有明文，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，最高法院著有十九年上字第五八號、三十九年臺上字第一０五三號判例可資參照。
⒉查：戊○○等五人所提供合建之系爭土地地形狹長之事實，為兩造所不爭，而兩造
合建契約約定合建後房屋立體對分，由鴻舜慈公司委託建築師按有關建築法規依地形美觀及雙方有利原則設計申請興建地上拾貳層建築物，鴻舜慈公司應遵照政府法令規定之建蔽率容積率申請建照，但建築法規容許面積可增加，則增加面積兩造各得百分之五十，戊○○等五人所分得之房屋，在鴻舜慈公司銷售期間最多出售二分之一，且不得競價銷售等情，如前述，鴻舜慈公司原有自己之建築師，係經戊○○之長子乙○○介紹認識而陳文龍建築師，本欲委由陳文龍建築師設計建築平面圖，因陳文龍建築師剛取得建築師執照，乃將設計案交同一事務所之楊禧祥建築師規劃設計，陳文龍建築師亦參與規劃，已經陳文龍結證在卷，陳文龍建築師既經乙○○介紹而為鴻舜慈公司參與本件合建之規劃，應該清楚兩造約定規劃時應注意地形美觀及雙方有利原則之真意。查：陳文龍建築師曾出具書面意見稱：「⑴依地形美觀及雙方有利之原則設計，意思為為造形美觀及房屋格局之方正性，並提昇房屋價值，當可彈性配合地形規劃設計，本案規劃已特地順應地形斜線逐次退縮，右側空地保留乃為配合車道之設置，增加一樓店舖之面積，對雙方有利，左側空地保留乃為使房屋格局方正，正面造型之凹凸亦為增加房屋之美觀，二者均為提昇房屋價值。⑵合約並未特別載明強調必須充分使用基地達百分之百之面積，顯係同意建方亦有部分彈性規劃之權利，而建方亦已盡全力規劃達百分之九七點多之面積，礙於法規及地形之限制及符合造型美觀之要求，實難達百分之百。‧‧‧」，有該意見書附於原審卷一五一頁可稽，陳文龍建築師亦承認該意見書係其出具（本院前審八十六年十二月二十六日準備程序筆錄），雖於本院前審及本院審理中受訊時，對本件合建案設計經過多以不記得或不知道略過，惟此應係其與乙○○為朋友關係且因此關係得參與本件合建案設計規劃，為免得罪兩造所為推脫之詞，上開書面意見書陳述之內容始應為陳文龍建築師之真意。
⒊綜合戊○○等五人提供合建土地地型特色，合建契約之文字記載及兩造熟稔之陳文
龍建築師之書面意見，顯見兩造訂約時，①約定房屋應立體對分；②意識系爭土地狹長地形對建築可能造成之影響，始強調於設計時，應顧慮地形美觀及雙方有利原則，並未強調以最大容積率及建蔽率建築；③在地形美觀及雙方有利原則下，所建房屋高度應達十二層；④在地形美觀及雙方有利原則下，如建築法規容許面積增加，仍按原來約定對等均分；⑤戊○○等五人所分得房屋，於鴻舜慈公司銷售期間，不得與鴻舜慈公司競價銷售，避免減少鴻舜慈公司預期收入。則兩造所謂「顧慮地形美觀及雙方有利原則」，顯非以最大可建面積為判斷基準，而應優先考慮是否符合美觀及對雙方是否有利並可達十二層以上建築，戊○○等五人僅以鴻舜慈公司未按最大可建面積建築，使土地未能充分利用，指摘鴻舜慈公司未依約履行，自有未合。
㈡鴻舜慈公司委任建築師規劃本件合建案設計時，是否已依「地形美觀及雙方有利原
則」設計十二層樓建築？⒈原審送請建築師公會鑑定，該公會鑑定報告雖稱「依建築技術規則，樓地板面積、
騎樓、陽台、平台、及屋頂突出物容許建築面積均有其規定，原設計人部分並未充分使用之（即使用土地）」，有鑑定報告書（外放）可按，惟兩造合建契約所約定按「地形美觀及雙方有利原則」規劃設計真意，並非以土地完全利用為判斷標準，如前述，上開鑑定報告則係以法定可得建築之建蔽率、容積率計算，已經建築師公會當初承辦本件鑑定之張啟蒙建築師供述在卷（本院卷三０四頁），自不得以上開鑑定報告即認鴻舜慈公司委任建築師規劃設計本件合建案時，違反兩造上開約定原則。
⒉按基地界線與建築線斜交之角度不滿六十度時，依台灣省畸零地使用規則最小深度
及最小角度之規定，須分割為角度六十度、深度一一五二公分之基地，而依建築技術規則建築設計施工編第二十三條，面前道路寬度大於二十公尺且臨接道路長度大於二十五公尺，可建十二層、三十六公尺建物，本合建案規劃之建築師楊禧祥乃本此原則以六十度角往內斜角分割，使能建築十二層樓，而如按戊○○等五人上訴第三審所提自分割線垂直面前道路，則因臨接道路未達二十五公尺，僅能建築七層樓等情，已經楊禧祥建築師提出比較圖（本院卷二一二頁以下）說明，戊○○等五人於本院亦承認如以九十度分割線垂直分割，確不能達建築十二層樓之目的（本院卷二三六頁），而楊禧祥建築師所為設計符合法律規定，已經張啟蒙建築師供述在卷（本院卷三０四頁），足見鴻舜慈公司所為設計，符合在建築法令內興建十二層樓之約定。
⒊戊○○等五人雖主張：於六十度分割線垂直分割，亦可面臨道路長二十五公尺、寬
大於二十公尺，而使伊等土地不致狹尖型，伊就所餘土地可保留與他人合建使用云云，固舉上開鑑定報告之結論所載「㈡甲方（戊○○等五人）提供‧‧‧土地面積四八九平方公尺合作興建房屋，因此筆土地依據『台灣省畸零地使用規則』應將東側尖錐部分依最低深度一一．五二公尺及基地界線與建築線斜交之角度滿六０度等二項規則將土地分割保留一一０．三五平方公尺與鄰地（同地段五一九地號）合併申請建築，，故雙方雖約定甲方提供三七九．五平方公尺合作興建但依設計人就基地實際測量僅能提供三七八．六五平方公尺土地合作興建。㈢分割保留之畸零地一一０．三五平方公尺地政機關仍以一般方式處理登記為一一０平方公尺，另可供興建之土地面積三七八．六五平方公尺‧‧‧則四捨五入以三七九平方公尺‧‧」為其依據，惟上開鑑定結論並未表明如依戊○○等五人主張分割方式即可達面臨道路長二十五公尺、寬大於二十公尺之結果，且從戊○○等五人提出以上述分割方式分割圖（本院卷二四四頁）所示，顯無法達深度一一五二公分之要求，渠等主張之分割方式應不可採。
⒋依楊禧祥建築師分割方式，雖有一小三角空地未蓋滿，而該空地本可供騎樓用地蓋
百分之百，惟兩造合約約定立體對分，依系爭土地地形很難立體對分等情，亦經張啟蒙建築師供述在卷，足見楊禧祥建築師規劃設計係考慮契約所定立體對分約定而為適當之設計。
⒌建築之美觀，固屬仁智之見，戊○○等五人所提出坐落台北市○○○路與敦化北路
口宏泰大樓或德國波茨坦廣場之建築圖待狹尖型大樓（三審卷七六頁、本院卷五二頁以下），固有其美學上特色，惟均為獨棟建築，而本件合建案規劃設計為兩棟對稱建築，如戊○○等五人提供土地之上述小三角地蓋滿，兩棟建築形狀即不能一樣，已經楊禧祥建築師結證在卷，是否可達美觀標準，即非無疑，且依建築專業考量，以方正格局較可為空間利用，成本亦較低，如蓋滿角地，費用增加，雖然銷售面積增加，但市場上銷售可能有問題，銷售上較為不利等事實，分別經楊禧祥、陳文龍建築師於本院結證在卷（本院卷一七０頁以下），故如依戊○○等五人主張將角地蓋滿，縱不論是否符合美觀標準，雖可能增加面積，但將增加鴻舜慈公司成本，亦不利於購屋者空間利用而影響兩造分得房屋之銷售，顯然不利於雙方。
⒍又兩造簽約後，乙○○即在鴻舜慈公司任職至八十一年十二月止，並居中介紹系爭
土地鄰地地主與鴻舜慈公司簽立合建契約等情，如前述，各鄰地地主在變更後建築執照取得前，已在建築平面圖上具體指定各人分配之房屋，並協議「地主經指定後之房屋，其總值如與原合建契約有價差時，依原合建契約精神互相找補之‧‧‧本圖經取得建築執照後，若尺寸或面積稍有調整，各合建地主所分配得到之總值及差額再做計算，以建築執照所核准之圖說為準‧‧‧」，而各地主所分配房屋總值係由乙○○製表供各地主參考，有鴻舜慈公司提出之地主分配房屋明細表及所附建築平面圖（本院卷七四頁以下）可按，該平面圖已明白顯示角地並未建築，乙○○既然負責製作分配表，豈有可能不知建築師設計規劃時並未將角地蓋滿之事實，陳文龍建築師出具之前開意見書亦明白表示「‧‧‧⑶地主一直有參與規劃，並無異議」，足見乙○○應明知並參與本件合建案之規劃，而兩造洽談合建事宜，戊○○等人均授權乙○○處理，已經丙○○陳述在卷（本院上更㈠卷二一七頁），乙○○知悉且同意角地未蓋滿之規劃設計，其效力自及於戊○○等人。戊○○等五人主張鴻舜慈公司委任建築師規劃本件合建案設計時，未依「地形美觀及雙方有利原則」規劃設計，伊等不知未將角地蓋滿云云，並不足採。
㈢鴻舜慈公司分配予戊○○等五人房屋面積是否有所不足？⒈兩造間合建契約約定按地形美觀及雙方有利原則規劃設計合建房屋，其真意並非以
最大可建面積為判斷基準，而應優先考慮是否符合美觀及對雙方是否有利並可達十二層以上建築，而建築師公會鑑定報告係以充分利用建蔽率、容積率計算，而認鴻舜慈公司分配予戊○○等五人之面積有所不足，既經認定如前述，自不得以該鑑定報告為鴻舜慈公司未依約給付之依據。
⒉張啟蒙建築師雖供稱：目前仍有空間可以達到要求，如把陽台蓋出來即可解決云云
（本院九十一年二月六日準備程序筆錄），亦即依目前規劃之設計，只要鴻舜慈公司將陽台蓋出來，仍可達利用百分之百之建蔽率、容積率。惟鴻舜慈公司於八十三年一月二十五日將戊○○等五人分得房屋面積計算表及平面圖交由乙○○確認，乙○○於同月二十八日簽名，該計算表及平面圖已載明戊○○等五人所提供合建土地可分得該棟房屋面積及依平面圖計算出不足之面積，並由鴻舜慈公司按戊○○等五人可得面積與實際面積計算差額，交付面額一百五十萬元支票為不足面積補償費，由乙○○簽收，而乙○○有代理戊○○等五人權利等情，均如前述，戊○○等五人依合建契約所得分配房屋面積及按建築圖計算分得面積既經約定，並由鴻舜慈公司以一百五十萬元補償戊○○等五人，戊○○等五人於交屋時簽立交屋驗收移交清冊第十八條所載：「地主保留按合建契約應分配房屋之清算權，俟清算完成後，地主依合建契約的約定可得之正確坪數，雙方同意另行結算，不受本移交影響。」，應係交屋後實際登記面積不及乙○○所簽認按建築圖計算之面積時，戊○○等五人仍保留依約請求補償之權利，惟戊○○等五人並未證明其實際所分配之面積與乙○○簽認之面積有所不足，渠等請求鴻舜慈公司賠償不足面積之損害，於法自有未合。㈣鴻舜慈公司分配予戊○○等五人之車位是否有所不足？⒈兩造合建案原本規劃興建獨棟十二層樓之「銀舜天廈」，依原來設計僅有五個停車
位，戊○○等五人原得分配二‧五個停車位，嗣鴻舜慈公司由乙○○居間撮合，於八十一年十二月三十一日與系爭土地鄰地所有權人簽訂合建契約，並購買同段五二二號土地，合併規劃，變更設計興建雙棟「銀舜雙星」，法定停車位為二十六個等情，如前述，而鴻舜慈公司於規劃「銀舜天廈」時，車道經過騎樓，規劃「銀舜雙星」時，則以鴻舜慈公司購買之五二二號土地為車道，有鴻舜慈公司提出之廣告圖、照片為證（本院上更㈠卷三三五頁以下），並經楊禧祥建築師於本院前訴訟程序結證在卷（本院八十五年度上字第一五八九號卷二三六頁），足見法定停車位增加，實係合併鄰地建築及鴻舜慈公司購買土地供車道使用所致，建築師公會未考慮上開事實，而以戊○○等五人所提供土地可建最大面積占全部合建土地面積比率計算戊○○等五人可受分配停車位為六‧八個，尚不足為有利戊○○等五人之判斷。
⒉本件合建於八十二年六月三十日取得變更後建築執照，當時可建停車位應已確定，
而乙○○於八十三年一月二十五日簽認分得房屋面積表，依該表計算戊○○等五人提供合建土地占所有面積０．四一五一（見本院上更㈠卷二三０頁），如以此比例計算，戊○○等五人可分得法定停車位亦僅為五．四個（26×0．4151÷2＝5．4），而乙○○當時收受不足面積補償款一百五十萬元時，並未就停車位另為保留，且兩造於合併鄰地建築時，就停車位並未另為約定，則斟酌乙○○確為鴻舜慈公司撮合鄰地地主合併建築，建築基地擴大，鴻舜慈公司另購土地供為車道等事實，鴻舜慈公司所辯：伊因乙○○對土地開發有功於公司，而按原約定多給二‧五個停車位，乙○○對停車位之計算並不爭執，始確認房屋分配面積表並收受面積不足補償款等語，並非不得採信。
綜上所述，兩造約定合建房屋應以「地形美觀及雙方有利」為原則之真意，並非以
可建房屋最大面積為基準，鴻舜慈公司委由建築師規劃設計時，已顧慮兩棟樓房對稱、格局方正以利市場銷售等美觀及雙方有利情況，且乙○○受戊○○等人授權，洽談本件合建，介紹陳文龍建築師予鴻舜慈公司，而由鴻舜慈公司委任與陳文龍建築師同事務所之楊禧祥建築師規劃設計，陳文龍建築師及乙○○並參與規劃，乙○○對角地未蓋滿並無異議，且於房屋分配面積表確認依約可得分配面積及按建築圖可得分配面積，收受一百五十萬元以為上述二面積差額之補償，戊○○等五人並未證明鴻舜慈公司於建築完成後分配伊等面積不足上述經確認分配面積，且戊○○等五人依合建契約僅可分配二‧五個停車位，嗣因合建土地基地擴大及鴻舜慈公司另購土地供車道使用，而使停車位增加，惟兩造就增加之停車位並未另為協商，鴻舜慈公司應乙○○要求，分配予戊○○等五人五個停車位，乙○○亦無異議，則戊○○等五人主張鴻舜慈公司未依合建契約所定「顧慮地形美觀及雙方有利原則」規劃設計，致土地未能按百分之百建蔽率、容積率建築，使渠等分配面積及分得車位不足云云，自不足採，渠等依債務不履行法律關係，請求鴻舜慈公司賠償損害，於法無據。原審判命鴻舜慈公司給付戊○○等五人各九十一萬四千零三十七元及其利息，並為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽，鴻舜慈公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。戊○○等五人上訴意旨，指摘原判決駁回其超過原判決准許金額之訴及該部分假執行之聲請不當，聲明廢棄改判，請求鴻舜慈公司再給付伊等各六十一萬三千二百三十元及其利息，則無理由，應予駁回。
據上論結：本作鴻舜慈公司上訴為有理由，戊○○等五人上訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決女主文。
中華民國九十一年六月十八日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官詹文馨法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年六月二十四日
書記官劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。