裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年家上字第38號民事判決
裁判日期：民國91年06月18日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度家上字第三八號Ｋ
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間因請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十四日台灣雲林地方法院第一審判決（九十年度婚字第四三六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人欲與上訴人離婚，十餘年來，可謂無所不用其極。先於民國（以下同）七十九年九月十七日，將其個人戶籍遷入臺北市○○街○段○○號六樓之十四，明知上訴人在斗六國軍八一九醫院擔任護士，卻向台北地方法院提起履行同居之訴，雙方於台北地方法院八十年度婚字第十五號審理中達成和解，有和解筆錄影本在卷可按。
（二）未料上訴人願遠道前往台北市與其同居，被上訴人故意不依和解內容將鑰匙交與上訴人，經上訴人委任之律師多次催告，才將鑰匙交付，上訴人多次前往台北市履行同居，被上訴人卻藉故外出，棄上訴人母女於不顧，甚至將房屋門鎖換掉，使上訴人無法進入，而被上訴人卻仍在雲林縣斗六市家中為客戶送瓦斯，嗣又於民國八十一年間再向台北地方法院提起離婚之訴，經該院以八十一年度婚字第三八號判決駁回被上訴人之訴。被上訴人提起第二審上訴，亦經台灣高等法院以八十一年度家上字第一二一號判決駁回其上訴。被上訴人再提第三審上訴，仍遭最高法院駁回確定。
（三）上訴人並無被上訴人所稱自八十年起即不履行同居義務之情事，上訴人曾表明善意，亦曾配合遷入戶籍與被上訴人同住，並於八十五年間恢復同居，詎料被上訴人於八十六年二月間，與其家人對上訴人母女數度無端辱罵毆打，上訴人心生恐懼才再次搬出，請被上訴人前往上訴人所購坐落斗六市○○路房屋同住，亦遭被上訴人拒絕。被上訴人再於八十七年向原審法院提起請求履行同居之訴，經原審以八十七年婚字第二十五號成立訴訟上和解。
（四）被上訴人復於八十七年十月間再向原審法院起訴，請求判決離婚，經原審法院以八十七年度婚字第三一號判決駁回被上訴人之訴。被上訴人提起第二審上訴，經台灣高等法院台南分院以八十八年家上字二八號判決駁回其上訴。被上訴人再提第三審上訴，經最高法院以八十八年度台上字第三六五號裁定駁回其上訴確定。
（五）被上訴人欲棄上訴人及女兒於不顧，始終不把上訴人當妻子看待，從未獲得應有之關愛，被上訴人父親死亡後，連 訃聞 都不把上訴人及女兒 劉芳吟 之名字列印其中。八十五年間為被上訴人整理房間抽屜時，發現被上訴人與一不知名女子之親暱照片。並發現與另一女子 黃瓊瑤 之合照及 黃女 寄給被上訴人之信件及賀卡，且語多曖昧，顯有不正常之男女關係。被上訴人亟思將上訴人甩掉，而與其他女子共同生活，因而自民國八十一年間起，不斷提起離婚訴訟。被上訴人所發存證信函都是為進行訴訟作準備，上訴人曾以雲林郵局八七八號存證信函回覆外，與同事 黃素勤 曾於九十年十月三十一日下午一時二十分，前往被上訴人所稱履行同居地點察看，發現房間堆置雜物，舊棉被與書籍零亂異常，並非存證信函所指「是甚宜人居亦為讀書之良好環境」，被上訴人提出九十年十一月十五日所拍攝之照片，為上訴人於原審提出答辯狀之後，才加以整理並拍照者，不足為被上訴人據以請求離婚之證據。
（六）本件繫屬後，原審法官於九十年十一月八日進行公開調解程序，上訴人表示願意於九十年十一月十三日到斗六市○○路○○號打掃，並與被上訴人同住，有調解程序筆錄在卷可按。但查九十年十一月十三日，上訴人攜女兒劉芳吟由證人 鄭裕輝 陪同回家時，被上訴人就發脾氣叫上訴人等人回去，業經證人鄭裕輝到庭證述在卷。兩造之女兒劉芳吟，亦於九十一年一月三日到庭證稱：「八十五年時，我們有回父親的家住，住多久我忘記了，因為父親的家人會欺負我及母親，父親曾經用手打過我手臂、肚子各一下，因為他不喜歡我，也有用三字經罵過我二次，我看過父親打過母親兩次，都是打身體各一下，因為他不喜歡我母親，比較喜歡年輕的女生。叔叔的小孩也會罵我三字經。因為我們不堪受到父親及其家人的欺負，才離開父親的住所。九十年十一月十三日下午二時，我們有帶行李要回家，但是父親不讓我們進門，並且叫我們出去，我們站在門外，直到我哭泣我們才走。母親仍然希望與父親共同生活。」（詳原審九十一年一月三日準備程序筆錄）。可知被上訴人之本意顯然不在願意維繫與上訴人之婚姻。
（七）被上訴人提起本件離婚之訴，係本於台灣雲林地方法院八十七年度婚字第二十五號和解筆錄，認為上訴人未依和解筆錄內容與其同居，而以民法第一千零五十二條第一項第五款提起本訴，但查「訴訟標的為確定判決效力所及者，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款後段規定，法院應以裁定駁回之」。本件上訴人起訴所本之台灣雲林地方法院八十七年婚字第二十五號和解筆錄，既經法院確定判決在案，被上訴人不得再就同一事實起訴。
（八）被上訴人復以民法第一千零五十二條第二項前段規定：「有前項以外之重大由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」而其所謂之重大事由，除仍係二人未有共同居住之事實外，並無具體證明有何重大事由難以維持婚姻，況上訴人已購置斗六市○○路現有房屋，居住環境較之住所為佳，從未拒絕與被上訴人同居，上訴人曾央請被上訴人同住，被上訴人藉詞送瓦斯及照顧母親而加以拒絕，其實被上訴人可以在瓦斯行打烊後，前往斗六市○○路與上訴人母女團聚，被上訴人竟捨此而不為，參以前開台灣高等法院台南分院八十八年度家上字第二十八號判決，已明確指出：「另上訴人戶籍地所在之住所非民法所定履行同居之唯一處所。又被上訴人主張其希望上訴人可至其與女兒之現住處同住，仍為上訴人以必須留在原住所送瓦斯之理由拒絕一節以觀，益見被上訴人並無拒絕同居之主觀情事。此外上訴人又無法證明被上訴人有何拒絕同居或難以維持婚姻之重大事由存在之情形，況縱認有此事由亦非因被上訴人之原因所致，從而上訴人以有難以維持婚姻之重大事由存在為由，求為裁判准兩造離婚，亦難認有據。」更足證被上訴人提起本件之訴並無理由。
（九）民法第一千零零二條第一項規定：夫妻之住所，由雙方共同協議之，未協議或協議不成時，得聲請法院定之。故不能以上訴人未前往被上訴人之住所與被上訴人同居，即認為被上訴人有請求離婚之理由。何況兩造在上訴人住所及被上訴人住所都曾有同居之事實。
三、證據：援引第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為判決離婚之原因，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。兩造於六十八年六月二十七日結婚，育有女兒劉芳吟，婚後共同居住於雲林縣斗六市○○路○○號，詎上訴人於八十年間即藉故離家出走，另覓他處居住，經被上訴人訴請履行同居，嗣兩造於原法院八十七年度婚字第二五號履行同居事件達成訴訟上和解，其條件為：兩造履行同居，被上訴人應提供一間房間供兩造所生女兒劉芳吟單獨使用；此有該調解筆錄在卷足稽。嗣被上訴人修整房屋，準備舒適之房間供劉芳吟返家居住，而原本與被上訴人同居該處之親人亦已遷移他處，上開處所僅剩下被上訴人及母親居住，經被上訴人迭次發送存證信函與上訴人，懇請其攜女兒劉芳吟返回上開處所居住，此亦有存證信函二份在卷足參，上訴人卻藉故拒與被上訴人同居。自上訴人離家迄今已有十年之久，雖經被上訴人多次誠心懇請上訴人返回共同生活，上訴人均藉詞推託，足見上訴人不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，顯係惡意遺棄被上訴人於繼續狀態中，被上訴人自得依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定訴請判決離婚。
（二）民法第一千零五十二條第二項規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」參諸最高法院八十六年度台上字第六０六號判決要旨載：「民法親屬編於七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，准予有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以維持，即無不准依該條第二項訴請離婚之理，不因當事人併據同一事實主張有該條第一項離婚原因而有不同」。同院八十六年三月四日八十六年度第二次民事庭會議決議：「民法親屬編於民國七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生是使婚姻雄以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請堆婚之理。」可知為符合現代多元化社會生活需要，使裁判離婚之事由較富彈性，當婚姻破裂。夫妻已無共同生活之實質時，即得請求離婚。
（三）兩造間事實上分居之狀態已近十一年，其婚姻關係已名存實亡，感情喪失，而婚姻係以經營夫妻共同永久生活為目的，其本質應係建立在誠摯互信、互諒、互愛之基礎上，然上訴人明知被上訴人需照料母親，且為工作，應與被上訴人共同居住於上開地點，雖經被上訴人多次懇求，竟仍以其住處較寬敞云云為由，不願履行夫妻間同居義務，兩造現仍在分居中，因兩造長期未曾同居共營婚姻生活，其思想、感情與生活習性即已有相當差異，裂痕滋生而日漸擴大，夫妻感情顯難再回復，其婚姻可謂難以維持。
三、證據：除援引第一審所提證據外，並補提台灣雲林地方法院八十七年度婚字第二五號履行同居和解筆錄、存證信函及回執（均影本）各二份。
理由
一、按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院三十九年度台上字第二一四號判例參照）。本件上訴人在本院八十八年度家上字第二十八號離婚事件判決確定後，仍未與被上訴人同居，此為被上訴人所主張，而兩造所生之女兒劉芳吟於原審亦證稱：兩造現仍分居中屬實，是其未履行同居之事實，乃前離婚之訴，即本院八十八年度家上字第二十八號離婚事件言詞辯論終結後，即八十八年五月四日後所發生之新事實，是被上訴人於本件訴訟主張離婚之原因事實與前離婚之訴並不相同，自不違反一事不再理之原則，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：兩造於六十八年六月二十七日結婚，上訴人於八十六年初即藉故離家，經被上訴人向原審法院訴請履行同居義務，嗣達成訴訟上和解，上訴人願返回被上訴人住所與被上訴人同居，詎上訴人仍拒不履行，經上訴人向原審法院提起離婚之訴，嗣被上訴人雖經敗訴確定在案，惟兩造自八十八年五月四日事實審法院言詞辯論終結後，仍分居中，已逾二年半，其思想、感情與生活習性日生差異，上訴人復猜忌被上訴人有外遇，足徵兩造誠摯相愛之基礎已失，其婚姻誠屬有名無實，已構成難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項之規定，提起本件之訴等語。上訴人則以：被上訴人從未善盡夫、父之責，上訴人曾發現許多被上訴人與其他女子親暱合照及往來書信、卡片，顯有不正常之男女關係，被上訴人亟思離棄上訴人，而與其他女子共同生活，始不斷提起離婚訴訟；又因被上訴人家人不能接受上訴人，上訴人始未返回被上訴人住所同住，被上訴人若能搬至斗六市○○路上訴人住處同住，兩造婚姻仍可維繫，並無難以維持婚姻之重大事由等語，資為抗辯。
三、兩造間有婚姻關係現仍存續中，業據被上訴人提出戶籍謄本為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人雖主張：上訴人離家已有十年之久，一直拒絕返家與其同居，已達惡意遺棄被上訴人之程度云云，惟為上訴人所否認。經查：以違背同居義務為由主張惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當，此有最高法院四十年台上字第九一號判例足資參照。本件被上訴人曾於七十九年間，向台灣台北地方法院提起請求上訴人履行同居之訴，嗣於台灣台北地方法院八十年度婚字第十五號審理中達成和解，上訴人願與被上訴人履行同居，並約定上訴人願於接獲被上訴人住所之鑰匙後第一個放假日返回被上訴人住所與被上訴人同居等情，有和解筆錄影本在卷可按。而上訴人曾由律師 劉厲 生陪同，於八十年三月十一日、四月一日及七月十二日，三度前往臺北市○○街○段○○號六樓之十四，被上訴人主張之住處，欲與被上訴人同居，惟均未獲晤被上訴人等情，業據律師 劉厲生 前於台灣台北地方法院八十一年度婚字第三八號審理時結證屬實，並為被上訴人所不否認，而上訴人於八十一年一月十三日，以存證信函通知被上訴人，並於同月十六日再度北上欲履行同居義務，被上訴人卻更換門鎖及電話，並語多恐嚇等情，亦為被上訴人前於台灣台北地方法院八十一年度婚字第三八號審理時所不否認（均詳卷附台灣高等法院八十一年度家上字第一二一號判決影本）。又上訴人亦曾將戶籍遷入雲林縣斗六市○○路○○號，與被上訴人同址，並於八十五年間恢復同居，八十六年二月間，上訴人認遭被上訴人及其家人數度無端辱罵毆打，上訴人始再度搬出，並請被上訴人前往上訴人所購坐落雲林縣斗六市○○路○○○號房屋同住，亦遭被上訴人以須與家人同住而拒絕。八十七年間，被上訴人再向原審法院提起請求履行同居之訴（八十七年婚字第二十五號），兩造成立訴訟上和解，被上訴人復於八十七年十月間再向原審法院起訴，請求判決離婚，經原審以八十七年度婚字第三一號判決駁回被上訴人之訴。被上訴人提起第二審上訴，經本院以八十八年家上字二八號判決駁回其上訴。被上訴人再提第三審上訴，亦經最高法院以八十八年度台上字第三六五號裁定駁回其上訴而告確定等情，亦均有各該和解筆錄及判決影本附卷可稽。次查本件原審於九十年十一月八日進行調解程序，上訴人表示願意於九十年十一月十三日，到斗六市○○路○○號被上訴人主張之住處打掃，並與被上訴人同住，並稱「我認為原告（被上訴人）對我還是有感情的」等語，有調解程序筆錄在卷可按（原審卷第五二頁），顯見上訴人主觀上當無拒絕履行同居之意思。嗣於九十年十一月十三日，上訴人攜女兒劉芳吟由證人鄭裕輝陪同回家時，被上訴人即發脾氣叫上訴人等人回去，業經證人鄭裕輝於原審證述無訛，核與證人即兩造所生之女兒劉芳吟於九十一年一月三日在原審證稱：「：：九十年十一月十三日下午二時，我們有帶行李要回家，但是父親不讓我們進門，並且叫我們出去，我們站在門外，直到我哭泣我們才走。母親仍然希望與父親共同生活。」等語相符（詳原審九十一年一月三日準備程序筆錄），劉芳吟並證稱：「：：八十五年時，我們有回父親的家住，住多久我忘記了，因為父親的家人會欺負我及母親，父親曾經用手打過我手臂、肚子各一下，因為他不喜歡我，也有用三字經罵過我二次，我看過父親打過母親兩次，都是打身體各一下，因為他不喜歡我母親，比較喜歡年輕的女生。叔叔的小孩也會罵我三字經。因為我們不堪受到父親及其家人的欺負，才離開父親的住所。」等語（詳原審九十一年一月三日準備程序筆錄）。查劉芳吟係00年00月000日出生，為成年人，有其年籍資料在卷可考，又係兩造之親生女兒，其證言應無偏頗之虞，足以採信，益足見上訴人主觀上並無拒絕同居之意思，自與上開惡意遺棄之要件有間。
四、次按是否有民法第一千零五十二條第二項所定難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望；此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之「主觀面」加以認定，而應依「客觀的標準」決之，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院八十七年度台上字第一三○四號判決參照）。再依同條項但書規定：其難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，此項規定係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院九十年度台上字第八○四號判決參照）。被上訴人雖主張二造長期分居，婚姻關係名存實亡，夫妻感情難再回復，婚姻關係難以維持，因依民法第一千零五十二條第二項之規定，請求判准離婚云云，惟查上訴人係在國軍第八一九醫院（設雲林縣斗六市）任護士職，假日亦須排班輪值，被上訴人就此亦不爭執，上訴人自以居住在雲林縣斗六市為適宜，而依民法第一千零二條第一項規定：夫妻之住所，由雙方共同協議之，未協議或協議不成時，得聲請法院定之。查上訴人與被上訴人各有坐落雲林縣斗六市○○路○○○號及雲林縣斗六市○○路○○號之住所，近在咫尺，此為被上訴人所不爭，兩造履行同居義務之處所雖不以住所為限，惟兩造既未主張有其他適宜之同居處所，自應以其住所為同居之處所；而兩造並未有關於夫妻住所之協議，此亦為被上訴人所不爭執，其在未聲請法院定其住所之前，被上訴人主張上訴人未至雲林縣斗六市○○路○○號其住所與其同居，即係惡意遺棄而有難以維持婚姻之重大事由云云，亦無足採。況於原審調解程序時，上訴人亦陳稱其認為被上訴人對其仍有感情等語（原審卷第五二頁），而證人劉芳吟於原審時亦證稱：「：：母親仍然希望與父親共同生活。」等語（詳原審九十一年一月三日準備程序筆錄），是二造之婚姻是否已達難以維持而無回復希望之程度，尚非無疑。矧被上訴人前於八十一年間，曾向台灣台北地方法院訴請判決離婚，惟經該院以上訴人並無拒絕同居之主觀情事，且有與被上訴人不能履行同居之正當理由，認與惡意遺棄之要件有間而判決駁回，並經台灣高等法院以同一理由判決駁回上訴確定。被上訴人復於八十七年十月間再向原審法院起訴，請求判決離婚，經原法院以八十七年度婚字第三一號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人提起上訴，經本院以八十八年家上字二八號判決駁回其上訴，被上訴人再提第三審上訴，經最高法院以八十八年度台上字第三六五號裁定駁回其上訴確定在案，亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且為被上訴人所不爭執，並有各該判決影本附卷可稽，是被上訴人主觀上縱認有難以維持婚姻之情事云云，亦非上訴人所應負責。依上說明，被上訴人以有難以維持婚姻之重大事由為由，求為判准兩造離婚，亦難認有據。
五、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人拒絕履行同居且有難以維持婚姻之重大事由存在，本於惡意遺棄及有其他重大事由之理由，依民法第一千零五十二條第一項第五款及第二項之規定訴請離婚，難謂正當，不應准許。原審未察，判准兩造離婚，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與勝負判斷結果無涉，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官吳志誠
法官李素靖法官楊省三右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十一年六月十九日
法院書記官謝淑玉