裁判字號：最高法院92年台上字第6731號刑事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六七三一號
上訴人甲○○右上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月十二日第二審判決（九十年度上訴字第二七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一三一六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知其擔任董事兼實際負責人之「時富國際顧問股份有限公司」(下稱時富公司)登記之營業項目並不包括代客操作外匯保證金交易及經營期貨經理、顧問業務，未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可及發給從事期貨經理事業、期貨顧問事業之證照，竟自民國八十四年九月間起，先後於台北市○○○路○段○○○號四樓、台北市○○○路○段○○○號六樓、花蓮縣○○鄉○○路○段四十之六號四樓（即花蓮辦事處）等處，以時富公司名義與香港時富投資集團有限公司（即香港時富亞洲投資有限公司）合作，由時富公司在台招攬不特定客戶與香港時富投資集團有限公司轄下之時富商品有限公司、時富外匯有限公司等分支機構簽訂外匯保證金交易等相關契約，並提供場所、電腦設備，傳輸外匯交易之即時報價資訊與線路圖，供客戶看盤，且提供相關外匯技術分析資訊及舉辦專業投資理財講座，供客戶自行或代客操作下單，客戶於台灣地區之金融機構匯繳一定外幣保證金至香港時富投資集團有限公司指定之銀行，並取得匯款單正本，經時富公司與香港時富投資集團有限公司查驗後，即可親自或以授權書委託時富公司人員下單至香港時富投資集團有限公司操作買賣外幣，再經由香港時富投資集團有限公司下單至特定各銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割僅反方向結算差額，計算客戶盈虧。時富公司每介紹一名客戶完成一筆交易，稱為一口，每口交易由香港時富投資集團有限公司抽取百分之零點二五之手續費（每口買賣約抽取美金五十元之手續費），手續費中之百分之三十退佣予時富公司，退佣之金額即由時富公司與其業務員依比例分配，而經營公司登記範圍以外之期貨經理事業、期貨顧問事業等業務。其間，為經營公司登記範圍以外之期貨經理、期貨顧問業務，上訴人乃對外招募員工，夥同 林玉卿 、 巢執中 、 鄭佳豪 、 王陽生 、 徐至能 、 蔡一亨 、 閻健華 、 盧文廣 、 李佳玲 、 游宗翰 、 陳明智 、 張維婷 、 簡春良 、 江秋玉 、 林永茂 、 蕭學賢 、 葉自青 、 陳柏豪 、 李怡寬 、 劉兆麟 、 嚴柏顯 、 賴雪琴 、 陳其燦 等時富公司人員，共同基於犯意聯絡而為前揭行為，時富公司每月從中獲利約美金一萬五千元等情。因而維持第一審論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原審判決後，公司法業於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，修正後公司法第十五條已刪除刑罰之規定，即將公司負責人經營公司登記範圍以外業務之行為，予以除罪化。原審就上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，係適用修正前公司法第十五條第三項、期貨交易法第一百十二條第五款，依想像競合犯從一重處斷；因判決後法律廢止、修正之情事變更，其所生結果，仍視同違背法令，此部分自得據為上訴之理由。㈡、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於原審聲請傳喚證人陳其燦、賴雪琴、嚴柏顯、蕭學賢，以證明時富公司並無花蓮辦事處及渠等並非時富公司員工，故上訴人不須為渠等之行為負責云云(見原審卷第八十至八二頁)；原審亦先後傳喚陳其燦、賴雪琴、嚴柏顯、蕭學賢應於九十年四月十八日、五月二日及十日下午三時到場作證(見原審卷第一一五頁、第一三四頁、第一六一頁)，顯見其亦認有傳喚上開證人調查之必要，且除陳其燦僅曾在法務部調查局花蓮縣調查站接受詢問外(見聲字卷第十一至十八頁
)，上開證人於檢察官偵查、第一審及原審中均未曾到場，原審雖三度傳喚，然除賴雪琴第三次係由其奶奶代為收受傳票外，其餘之傳喚通知均送達無著，原審未查明上開證人正確地址後再行傳喚或依法拘提，即遽予審結，並謂：「因陳其燦於偵審中業已供述明確」云云，非唯調查職責未盡，亦與卷證資料不符而難昭折服。㈢、原判決以「時富集團花蓮辦事處八十九年二月份薪資一覽表」，資為其憑以認定陳其燦所負責之「花蓮辦事處」係受時富公司指揮監督之論證之一。惟依原判決事實欄之記載，時富公司僅係與香港時富投資集團有限公司合作，經營期貨經理事業，並非屬香港時富投資集團有限公司轄下之公司，則上開薪資表上所載之「時富集團」，是否係指「香港時富投資集團」，而與時富公司有別，即與上訴人能否指揮監督陳其燦在花蓮地區從事代客操作外匯保證金交易等行為及應否負共犯之責等認定，至有關係。原判決未詳予究明，遽認「時富集團」即係時富公司而為不利上訴人之論斷，自有證據上理由矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月三日
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