裁判字號：最高法院96年台上字第3224號刑事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三二二四號上訴人甲○○上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一三一六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係時富國際顧問股份有限公司（下稱時富公司）董事兼實際負責人（總經理），明知該公司登記之營業項目並不包括代客操作外匯保證金交易及經營期貨經理、顧問業務，且期貨交易法業於民國八十六年三月二十六日公布，並自同年六月一日起施行，時富公司始終未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為證券期貨局，並改隸行政院金融監督管理委員會）許可及發給從事期貨經理事業、期貨顧問事業之證照。竟自八十六年六月一日起，先後於台北市○○區○○○路○段○○○號四樓、台北市○○區○○○路○段○○○號六樓等處，以時富公司名義與香港時富投資集團有限公司（下稱香港時富公司）合作，由時富公司在台招攬不特定客戶與香港時富公司轄下之時富商品有限公司、時富外匯有限公司等分支機構簽訂外匯保證金交易等相關契約，並提供場所、電腦設備，傳輸外匯交易之即時報價資訊與線路圖，供客戶看盤，並提供相關外匯技術分析資訊、舉辦專業投資理財講座，供客戶自行或代客操作下單，客戶於台灣地區之金融機構匯繳一定外幣保證金至香港時富公司指定之香港永亨銀行等銀行，並取得匯款單正本，經時富公司及香港時富公司查驗後，即可親自或以授權書委託時富公司人員下單至香港時富公司操作買賣外幣，再經由香港時富公司下單至各特定銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割，僅反方向結算差額，計算客戶盈虧。時富公司每介紹一名客戶完成一筆交易，稱為一口，每口交易由香港時富公司抽取百分之零點二五（約美金五十元）之手續費，手續費中之百分之三十退佣予時富公司，退佣之金額即由時富公司與該公司之業務員依比例分配，而經營期貨經理事業、期貨顧問事業等業務。其間，為經營期貨經理、期貨顧問事業等業務，上訴人乃對外招募員工，夥同 林玉卿 、 巢執中 、 鄭佳豪 、 王陽生 、 徐至能 、 蔡一亨 、 閻健華 、 盧文廣 、 李佳玲 、 游宗翰 、 陳明智 、 張維婷 、 簡春良 、 江秋玉 、 林永茂 、 蕭學賢 、 葉自青 、 陳柏豪 、 李怡寬 、 劉兆麟 、 嚴柏顯 （已改名為嚴福居）、 賴雪琴 （已改名為 賴聿姍 ）等時富公司人員，共同基於犯意聯絡而在時富公司上址，提供相關外匯技術分析資訊，舉辦專業投資理財講座，招攬 林王舒蘭 、 李鴻鉅 、 楊連玉 等客戶簽約後，由客戶自行或代客下單從事外匯保證金交易，時富公司每月從中獲利約美金一萬五千元，嗣於八十九年四月八日經法務部調查局台北市調查處查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定仍論上訴人以共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪（另牽連觸犯未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪），處有期徒刑柒月。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決於事實認定：上訴人以時富公司經營公司登記範圍以外之期貨經理、期貨顧問業務，對外招募員工，夥同林玉卿、巢執中、鄭佳豪、王陽生、徐至能、蔡一亨、閻健華、盧文廣、李佳玲、游宗翰、陳明智、張維婷、簡春良、江秋玉、林永茂、蕭學賢、葉自青、陳柏豪、李怡寬、劉兆麟、嚴柏顯、賴雪琴等人員，共同基於犯意聯絡，在時富公司上址，提供相關外匯技術分析資訊，舉辦專業投資理財講座，招攬林王舒蘭、李鴻鉅、楊連玉等客戶簽約後，由客戶自行或代客下單從事外匯保證金交易等情（原判決第三頁第八至二十四行）。然理由內僅以：上訴人僱用巢執中、鄭佳豪、閻健華、簡春良、林永茂、蕭學賢、嚴柏顯、賴雪琴、盧文廣等人，共同實行期貨經理事業及期貨顧問事業等構成要件行為，而論為共同正犯（原判決第十七頁倒數第四行至第十八頁第二行）。對上訴人究與若干人共同實行本件犯罪行為？其事實之認定及理由之說明，並不相符，已嫌判決理由矛盾。又原判決對事實所載之上開員工，於理由內僅敘及蕭學賢、賴雪琴、嚴柏顯、林永茂、林玉卿、鄭佳豪、簡春良、盧文廣、巢執中、閻健華等人為正犯；而對其餘之王陽生、徐至能、蔡一亨、李佳玲、游宗翰、陳明智、張維婷、江秋玉、葉自青、陳柏豪、李怡寬、劉兆麟等人如何認定其為共同正犯，判決理由則未置一詞。另對林玉卿、巢執中、閻健華等人部分則僅分別說明：客戶李鴻鉅謂：其與 李玉卿 、林永茂共同投資云云（原判決第九頁第十三、十四行）；扣案證物編號○三之員工資料表內所附巢執中之「在職證明書」一紙，已明確載有「茲證明巢執中先生，自中華民國八十八年十月一日始，任職於『時富國際顧問股份有限公司』副總裁一職」等語（原判決第十四頁第一至四行）；及閻健華曾證稱：時富公司要求只要去拿資料都要填寫基本資料，進出都要登記出勤表，在時富公司也看過電話訪談紀錄等語（原判決第十四頁倒數第四至九行）。對上開林玉卿、巢執中、閻健華等三人究參與何種犯罪行為，亦未詳予說明，遽論為共同正犯，亦嫌失據，有判決不備理由之違背法令。以上業經本院前次發回意旨予以指明，原判決仍未予說明，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。（二）按因身分或其他特定關係成立之罪，無身分或特定關係之人本無成立該犯罪之餘地，惟如其與有身分或其他特定關係之人共同實行、教唆或幫助者，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以正犯或共犯論。而期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，並非因身分或其他特定關係，始能成立之罪，自無庸援引適用刑法第三十一條第一項資為論以共同正犯之法律依據。原判決認本件係因身犯關係成立之罪，而援引適用刑法第三十一條第一項，資為論上訴人以外之人為共同正犯之法律依據，有適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十二日
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