裁判字號：最高法院92年台上字第6681號刑事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六六八一號
上訴人乙○○選任辯護人 連復淇 律師
蕭元亮 律師上訴人甲○○選任辯護人 莫怡萍 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月三日第二審更審判決（九十年度少連上更㈠字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○（原名乙○○）共同意圖營利，並基於概括犯意，自民國八十五年十一月十八日起至同年十二月十三日止，在中國時報台北市Ａ、Ｂ版及台北縣Ａ、Ｂ版上，先後刊登「飛上枝頭做鳳凰，誠徵服務小姐，收入固定，客源不斷，賺＄專線○○○｜○○○○」、「飛上枝頭做鳳凰，誠徵服務小姐，收入固定，客源不斷，賺＄專線○○○｜○○○○」、「飛上枝頭做鳳凰，誠徵服務小姐，收入固定，客源不斷，賺＄專線○○○｜○○○○」及「誠徵服務小姐，收入固定，客源不斷，賺＄專線○○○｜○○○○」等廣告方式，並以上開電話指定轉接至甲○○所有之000000000號行動電話作為聯絡方法，連續引誘未滿十八歲之少女陳○○（00年0月00日生，真正姓名詳卷）、詹○○（000年0月000日生，真正姓名詳卷）及已成年良家婦女吳○敏擔任應召女郎，前往各飯店坐檯陪酒，與不特定之男客從事有對價之姦淫性交易。上訴人等二人並與台北市北投區○○○飯店不詳姓名成年女子服務人員基於犯意聯絡，自同年十二月三日起，連續二次媒介吳○敏、連續五次媒介未滿十八歲之詹○○及於同年月六日媒介未滿十八歲之陳○○至該飯店，而與該飯店不詳姓名成年女子服務人員共同容留其等於該飯店房間內，與不特定男客為有對價之姦淫性交易。每次至飯店應召收費均按節計算，每節以一小時計費收新台幣（下同）一千五百元，姦淫另加收二千元，坐檯陪酒及姦淫性交易之時間合併計算節數。按時計算之坐檯費（含性交易時間）由上訴人等與飯店不詳成年服務人員六四分帳後，再與應召小姐五五分帳，該按比例抽取之營利所得則由上訴人等二人對分圖利。嗣於同年月十二日晚上九時三十分許，在台北縣三重市○○路○○○號前經警查獲甲○○，並循線查獲乙○○，及扣得甲○○所有供引誘媒介性交易所用之上開行動電話一支及名冊一本等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較新舊法後，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人等二人共同連續意圖營利媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（各處有期徒刑三年二月，均併科罰金新台幣壹拾萬元）。固非無見。
惟查：㈠、原判決理由係以一般掛號證上均載有個人姓名、年籍等資料，詹○○、陳○○既將掛號證交付上訴人等二人查看，豈有不知詹、陳二女年齡之理？因而為不利於上訴人等二人之判斷（見原判決第七頁）。然乙○○原審之選任辯護人曾具狀指詹、陳二女於八十五年十一月間前往其經營之音○○ＫＴＶ應徵時，表示未帶身分證，而曾出示記載其等係○○○年次之醫院掛號證，當時黃○興亦在場目睹，且與之交談等語，並為此聲請傳訊詹、陳二女及證人黃○興，以資釐清（見原審更㈠卷第六十一至六十八頁）。原審亦認有為該調查必要而予傳訊，乃該三證人經合法傳喚未據到庭，原審未依法飭警予以拘提，而於上開待證事實尚未究明之前，遽行判決，並以上情為不利於上訴人等二人之認定，即未免速斷，而有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、原判決事實認上訴人等二人係以刊登報紙廣告之方法連續引誘未滿十八歲之陳○○、詹○○及已成年良家婦女吳○敏擔任應召女郎，前往各飯店坐檯陪酒，並媒介其等至○○○飯店，而與該飯店已成年女性服務人員共同予以容留，在該飯店房間內與男客為姦淫之性交易等情。然原判決理由就上訴人等上開引誘、媒介、容留之不同犯罪態樣，僅說明其「容留」之低度行為應為「媒介」之高度行為所吸收，而對於其等「引誘」之行為與其餘二犯罪態樣之法律關係如何，則未加論敘，尚嫌理由不備。㈢、原判決理由係以上訴人等計八次媒介詹、陳二女及吳○敏與男客從事性交易，所得約二萬元，乙○○以經營○○○ＫＴＶ為業，甲○○係家庭主婦，受僱乙○○於家中接聽應徵電話。因認其等係利用客人前往ＫＴＶ消費，而有意為性交易時，始媒介至飯店為之，乃偶而附隨所為，主觀上無反覆實施同一犯罪，並藉以維生之意，不構成常業犯（見原判決第十頁）。然上訴人等果係偶一為之，主觀上無反覆實施藉以維生之意，何以連續多日於報紙刊登廣告引誘女子從事性交易？此觀諸甲○○於警詢亦稱伊係因經濟來源困苦，家中尚有三個小孩需要撫養，不得已才從事應召站牟利等語（見偵卷第三頁背面），似難謂其主觀上無藉以維生之意。況刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。是原判決徒以上情，認上訴人等二人所為不成立常業犯，亦嫌速斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月四日
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