裁判字號：最高法院92年台上字第6689號刑事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六六八九號
上訴人甲○○選任辯護人 吳文虎 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年六月七日第二審判決（八十九年度上訴字第二一九九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三六五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審已請求將涉案槍枝或其外包裝之塑膠袋送請鑑定，以查明是否有上訴人之指紋。原審未依聲請送請鑑定，亦未依刑事訴訟法第一百七十二條（按修正後為第一百六十三條之二）規定以裁定駁回上訴人之聲請，顯然違背法令。㈡上訴人於原審已供稱，伊與 謝永吉 （上訴人之前姑丈）有糾紛，故懷疑涉案之槍枝極可能是謝永吉所藏放。原判決記載，上訴人「對於該槍、彈係何人交付伊持有，堅不吐實」，顯然理由矛盾。㈢涉案之槍、彈係在上訴人住處一樓浴室之堆積物中查獲，而上訴人之房間在二樓，況家中尚有父母、兄長等家人居住及其他人出入。原判決逕認該槍、彈屬於上訴人所有，有理由不備之違誤云云。
惟查：原判決撤銷第一審判決，依想像競合犯改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。係依憑上訴人在警訊時及第一審偵審中之供述；證人 陳志昌 、謝永吉之證述；並有槍枝一把、子彈一發扣案，及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷可稽，以為論據。並敘明：⑴上訴人於民國八十八年十二月間，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，取得不詳姓名者所交付，經由金屬玩具槍改造，可發射子彈具有殺傷力之掌心雷槍枝一把，及由玩具子彈改造而成，具有殺傷力之子彈一發，而未經許可無故持有。嗣經警持檢察官簽發之搜索票，於八十九年五月九日下午一時許，在上址浴室內之堆積物下查獲，並扣得上開槍枝一把、子彈一發（子彈已於鑑驗時擊發）。⑵上訴人於警訊時及第一審偵審中已供承，扣案之槍、彈係於八十八年十二月間，即放置在住處一樓浴室（按係閒置之浴室，供為儲藏間使用）之堆積物下，有各該筆錄可查（見偵查卷第四頁背面、第五頁、第十六頁背面、第二十八頁背面，第一審卷第二十頁）。足見上訴人自始即知悉該槍、彈放置之位置，則該槍、彈係於八十八年十二月間從他人取得，即屬無疑。⑶上訴人於偵查中雖辯稱：該槍、彈是案外人陳志昌所放置。但經調查結果，該槍、彈並非來自陳志昌；陳志昌涉案部分，並經檢察官為不起訴處分確定，有台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵緝字第二四七號不起訴處分書在卷可憑。嗣上訴人於審判中另改稱：伊與謝永吉（上訴人之前姑丈）有糾紛，故懷疑該槍、彈可能是謝永吉所放置，用以栽贓云云。但經傳喚謝永吉查證結果，謝永吉始終否認其事；上訴人亦僅止於「懷疑」，或推測「可能」而已，嗣於原審且稱「我沒有辦法確定（是否謝永吉放置）」。足見上開辯解，乃推諉之詞。⑷扣案之槍、彈經送請鑑定結果，該改造之掌心雷槍枝「係由仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩具手槍，車通槍管內阻鐵改造而成，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力」；改造子彈「係由玩具子彈改造而成，直徑約六MM鋼珠，經實際試射可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局八十九年五月十七日刑鑑字第六○六九七號鑑驗通知書在卷可資證明。上訴人雖請求再將扣案之槍枝及其包裝送請鑑定，以查明是否有上訴人之指紋。然查上訴人於警訊時已供述，扣案之槍、彈經由交付者放置於該處後，即未再動用過。從而無論其表面是否有上訴人之指紋，均不影響於上訴人持有該槍、彈，亦無從解免其刑責，即無再送請鑑定之必要。因認上訴人確有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱該槍、彈係陳志昌或謝永吉所放置云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，再次重為爭辯，或為單純事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於原判決第五面第七至八行所載「寄藏子彈」一語，就其前後文觀之，顯係「持有子彈」之誤，因不影響全案情節與判決之本旨，應由原審以裁定更正，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月一日
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