裁判字號：最高法院92年台上字第6595號刑事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：強制性交
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六五九五號
上訴人張○榮右上訴人因強制性交案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第一五三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一三五九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與代號Ｉ八八０一（姓名年齡詳卷，下稱Ｉ女）為朋友關係，明知Ｉ女係十四歲以上未滿十六歲之女子，乃基於概括之犯意，先後於民國八十八年二月二十一日、二十二日、二十四日及同年三月二日下午五時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○巷○○號住處房間內，連續四次以陽具插入Ｉ女之陰道內性交得逞。嗣於同年三月五日，因上訴人夥同張○傑、吳○男等○○○鄉○○○路○○○巷○○○號Ｉ女租屋處，欲邀其外出不成，憤而向該處投擲汽油彈，為Ｉ女之父獲悉上情訴警偵辦等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。告訴人Ｉ女就上訴人生殖器上黑痣之位置及顆數之陳述，雖與台灣高雄地方法院檢察署法醫師勘驗之結果稍有差異，然其基本事實之陳述，與真實性無礙，原審採為認定犯罪事實之基礎，自無違法可言。又犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。本件原判決關於上訴人強制性交Ｉ女之時間記載已明白認定為八十八年二月二十一日、二十二日、二十四日及同年三月二日下午五時許，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令對性交之時間僅未明確認定為何「時」或星期幾？當天Ｉ女有無上學？亦不生違背法令之問題。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。Ｉ女另外有無與張○傑交往？張○傑性器上有無黑痣、入珠？小腿有無剌青？何以Ｉ女與張○傑在信中以「老公」、「老婆」相稱？證人劉○裕、柯○○花之工作、休息時間與上訴人是否一致？均與本件待證事實無重要關係，在客觀上不具調查之必要性，原判決就此情節，雖未說明不予調查之理由，究於判決主旨無生影響，仍不得執為適法之第三審上訴理由。末查本件事實審行審判程序時之刑事訴訟採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，惟其證明力如何，事實審法院依刑事訴訟法第一百五十五條第一項之規定，本有斟酌取捨之權，其判斷如不違背一般經驗法則，即不得指為違法。第一審於裁判前曾囑託高雄市立凱旋醫院鑑定上訴人有無施以治療之必要，經鑑定結果，認為：「上訴人對於其犯行缺少醒悟，對兩性互動認知行為之偏差，再犯率不無可能，予以治療有其必要」，故該院僅就上訴人有無施以治療之必要為鑑定，並不涉及是否共同、連續犯罪之問題，有該院八十九年六月十三日八十九高市凱醫醫字第二五七七號函附精神鑑定書一紙附卷可憑，原審爰依刑法第九十一條之一第一項、第二項規定，諭知上訴人應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年。乃其宣告保安處分職權之合法行使，自不得任意指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見爭執，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月一日
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