裁判字號：最高法院93年台上字第1292號民事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事判決九十三年度台上字第一二九二號
上訴人芊卉種苗股份有限公司法定代理人 劉月紅 訴訟代理人 邱寶弘 律師被上訴人荷蘭商吉．吉爾零氏出口公司︵G.GEERLINGSEXPORTBV︶法定代理人 傑克斯尼可拉斯
︵JACOBU訴訟代理人 蔡得謙 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十二日臺灣高等法院臺中分院第二審判決︵八十九年度國貿上字第二號︶，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件被上訴人主張：上訴人自西元一九九五年二月間起，陸續發函向伊訂購百合花球莖，買賣總金額計一九九五年度荷蘭幣︵下同︶一百八十一萬三千二百二十五元，一九九六年度一百零五萬元，買賣契約成立後，伊按訂購數量，分別與荷蘭花農訂立種植球莖契約。詎上訴人竟自一九九六年四月九日起藉詞取消該二年度之訂購量，經協調無果，依約請求補足價差亦遭拒絕。爰以起訴狀繕本之送達作為解除系爭未經上訴人交付價金部分訂購契約之意思表示。上訴人自應賠償伊已備妥貨品而遲不受領之一九九五年度損害八十四萬二千四百十二‧四七元，及一九九六年度未履行契約之利潤損失二十六萬二千五百元等情。求為命上訴人給付一百十萬四千九百十二‧四七元，並加計法定遲延利息之判決。︵第一審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起第二審上訴，原審除將其中超過二十四萬八千九百五十一．二三元部分廢棄，改判駁回被上訴人之訴外，其餘部分駁回上訴人之上訴。︶上訴人則以：伊雖於一九九五年間，因事業上之需要，曾與包括被上訴人在內之外商接洽，詢問有關生產百合花球莖情形，及其球莖之尺寸與品質等資訊，供作參考。嗣並與被上訴人進行數次交易，但並未於一九九五年及一九九六年與被上訴人成立任何買賣契約，被上訴人係因所生產之大量百合花球莖無法銷售，恐造成自身之損失，持卷附訂購明細表、買賣條件等，向伊主張未依買賣契約交付價金及受領標的物，並請求債務不履行之損害賠償，欲意將損失轉嫁與伊。況被上訴人前交付之球莖貨品亦因含有瑕疵已予銷燬，政府並禁止該含病菌之球莖進口。伊依法解除契約，拒絕受領被上訴人非依債之本旨所為之給付，於法有據，無何遲延責任可言等語，資為抗辯。
原審維持第一審命上訴人給付二十四萬八千九百五十一‧二三元之判決，駁回上訴人此部分之上訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據提出公司設立證明書、授權書、訂購明細表、信函、傳真函、買賣契約明細表為證。查兩造自一九九五年二月間起，即以傳真信件往來，就系爭百合花球莖進行要約及承諾之意思表示，而達成買賣契約。交易情形為被上訴人先行報價，上訴人下訂單︵order︶，再由被上訴人進行確認︵confirmation︶。是被上訴人之報價應屬要約，上訴人之同意應屬承諾；有時則為上訴人先向被上訴人要約，由被上訴人同意其要求之數量及價格，不論何種情形，雙方意思表示既經合致，自已成立買賣契約無疑。再徵諸上訴人於一九九六年四月九日、五月十日、七月二十二日致被上訴人之傳真信函載稱：﹁……我們必須取消……之訂單﹂字樣。苟非兩造間確有買賣契約存在，何以上訴人須多次強調取消訂單並要求被上訴人代為出售所訂購百合花球莖予他人？足見上訴人所辯兩造僅止於磋商階段，未成立契約一節，尚無可取。次就上訴人之訂購單與被上訴人之確認函記載觀之，雙方就各產品單價之記載相同，被上訴人並未變更上訴人之要約。上訴人抗辯被上訴人變更價格，應視為拒絕上訴人之要約，而為新要約云云，亦不足採。再依上訴人八十四年三月三日之信函記載，冷藏費用之起算時點於兩造間已達成合意。且依雙方往來信件觀之，冷藏費用並非本件球莖買賣契約必要之點。上訴人稱冷藏費用包括起算日、費率、支付方式等，除起算日外，其餘事項均未見雙方有任何合致之意思表示，契約不成立云云，自無可採。本件交易係屬國際貿易，國際貿易中﹁信用狀﹂、﹁提單﹂是否必要，須視雙方之交易條件而定，依兩造所提文件觀之，均為﹁鹿特丹船上交貨︵F.O.B.Rotterdam︶﹂，而在﹁F.O.B.﹂之條件下，除非買方願提供費用並要求，否則賣方無義務提出任何自裝貨國及︵或︶產地國所簽發之任何單證，包括﹁檢疫證明﹂。上訴人抗辯本件買賣契約，未見有信用狀、提單及檢疫證明存在，買賣契約未成立，尤無足取。至上訴人所辯被上訴人前交付之球莖貨品有瑕疵而予銷燬，伊已依法解除契約一節，並未據舉證證明。兩造既已成立買賣契約，上訴人即有交付約定價金及受領標的物之義務，其明確表示拒絕給付，且經被上訴人定相當期限催告其履行，亦未於期限內為上開義務之履行，則依民法第三百六十七條、第二百五十四條規定，被上訴人以本件起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，自生解約之效力。按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，被上訴人主張受有一百十萬四千九百十二‧四七元之損害，固據提出計算書及買賣條件為證。惟被上訴人所提損害計算書係其自行列計，並無證據證明確以五十九萬七千零九十九．七八元之低價出售未經上訴人受領之一九九五年份之百合花球莖，自難認其就此項價差損害，已盡舉證之責。又被上訴人提出之買賣條件，其上未經被上訴人簽認，已難證明係雙方約定之契約條款。再者，買賣條件第十四條約定：﹁在買賣標的物未交付運送前，且買受人同意給付標的物發票金額百分之二十五賠償金之情況下，買受人得解除全部或部分之買賣契約﹂字樣，上訴人既未同意被上訴人於給付標的物發票金額百分之二十五賠償金之情況下解除契約，被上訴人自難執以為請求利潤損失之依據。惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。本件被上訴人因上訴人拒絕受領已訂購之一九九五年及一九九六年百合花球莖，而解除契約受有損害，雖未能提出具體證據證明所受損害及所失利益之金額。經參酌財政部核定之八十四年至八十六年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所載﹁花卉栽培﹂之同業利潤標準淨利率為百分之十，用資計算被上訴人之損害應屬適當。準此，未經上訴人受領之百合花球莖，一九九五年部分一百四十三萬九千五百十二‧二五元，一九九六年部分一百零五萬元，合計二百四十八萬九千五百十二‧二五元，依上開百分之十淨利率計算，被上訴人得請求之損害額為二十四萬八千九百五十一‧二三元。綜上所述，被上訴人本於契約解除之損害賠償請求權，訴請上訴人給付二十四萬八千九百五十一‧二三元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；至逾此金額本息之請求，則無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地；前項行為地，如兼跨兩國以上或不屬於任何國家時，依履行地法，為涉外民事法律適用法第六條第一項、第二項及第三項所明定。本件兩造間就百合花球莖之買賣，係屬國際貿易，為原判決所是認，乃原審未依前揭涉外民事法律適用法之規定，定其準據法，遽引我民法規定，以為上訴人應負損害賠償責任之法律依據，已欠允洽。又所謂﹁同業利潤標準﹂，係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。依所得稅法第七十九條及第八十三條規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據同業利潤標準以核定其所得額。是以﹁同業利潤標準﹂係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而具懲罰之性質。本件上訴人有違約情形，應賠償被上訴人之利潤損失，倘應適用我國法律，固非不得參酌該﹁同業利潤標準﹂，計算其損害額，惟兩造間就系爭百合花球莖係買賣關係，原審依﹁花卉栽培﹂業之同業利潤標準淨利率百分之十，計算被上訴人之損害，亦屬可議。再按判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第六款定有明文。判決主文與理由不符，亦屬判決理由矛盾情形之一。查本件原判決理由第七項記載被上訴人請求上訴人給付之金額，其中二十四萬八千九百五十一‧二三元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。乃其主文欄第一、二項竟諭知第一審判決命上訴人給付被上訴人超過上開﹁本金部分﹂廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴，而置﹁利息﹂於不顧，尤難認無判決主文與理由不符之矛盾情形。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
最高法院民事第三庭
審判長法官蕭亨國
法官楊鼎章法官陳淑敏法官謝正勝法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月十五日
Ａ