裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年國貿上更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國94年06月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度國貿上更㈠字第1號上訴人芊卉種苗股份有限公司法定代理人 劉月紅 住同上訴訟代理人 楊榮富 律師複代理人 蔣志明 律師被上訴人荷蘭商吉．吉爾零氏出口公司
（G.GEERLINGSEXPORTBV）法定代理人傑克斯尼可拉斯馬瑞兒吉爾零氏
（JACOBUSNICOLAASMARIAGEERLINGS）訴訟代理人 蔡得謙 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國89年1月31日臺灣臺中地方法院88年度重訴字第105號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年5月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付金額於超過荷蘭幣壹拾貳萬肆仟肆佰柒拾伍點陸壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審暨發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。至其在台灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院五十年台上字第一八九八號判例意旨參照）。本件被上訴人係依荷蘭法律成立之公司，設有傑克斯尼可拉斯馬瑞兒吉爾零氏（JACOBUSNICOLAASMARIAGEERLINGS）為其代表人，有經荷蘭外交部及中華民國駐荷蘭台北代表處簽證之公司設立證明書附卷可稽。揆諸上開判例意旨，被上訴人係屬有當事人能力之非法人團體，自得提起本件訴訟。又本件為兩造屬不同國籍之國際貿易糾紛，依涉外民事法律適用法第六條：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地；前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法」之規定，因兩造當事人未就本件之準據法有所約定，是以應適用上訴人發要約通知地之我國法律。上訴人謂本件當事人存在以「荷蘭法」為本案準據法之意思表示，縱令無以荷蘭法為準據法之合意，亦因本件交易係由被上訴人先報價要約，其發要約通知地在荷蘭，仍應適用「荷蘭法」云云，經查並非事實，故不足遽採。合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人係依中華民國法律成立之公司，自西元（下同）一九九五年二月起，即陸續由其公司所在地之台灣發函向遠在荷蘭之被上訴人訂購百合花球莖，於經被上訴人在荷蘭回函承諾後，雙方買賣契約即告成立，被上訴人並依約陸續交貨予上訴人。上訴人向被上訴人訂購之球莖數量，應於一九九五年交付者，總金額共為荷蘭幣一百八十一萬三千二百二十五元，應於一九九六年交付者，總金額共為荷蘭幣一百零五萬元，被上訴人均已根據上訴人所訂購之數量，分別與荷蘭之花農成立種植球莖之契約。詎上訴人竟自一九九六年四月九日起即以「因台灣政治不穩定，台灣與中國大陸之關係惡劣，花朵之消費量因此連續大量下挫」等詞為由，片面大量取消一九九五年及一九九六年之訂購量，由於一九九五年上訴人所需之訂購量，均已冷凍保存，被上訴人乃告知上訴人不得再取消一九九五年之訂購量，惟上訴人於一九九六年五月十日仍稱：「確定無法將下列花種及數量予以售出，為此懇請協助將球莖售予其他顧客」等語。被上訴人不得不於一九九六年五月十四日發函告知上訴人稱：「如欲將其訂購之數量經由被上訴人轉售其他顧客，應由上訴人依雙方之買賣條款第十四款之約定，補足價差」，惟上訴人竟拒絕補足價差。因上訴人對於交付約定價金及受領標的物之義務，已明確表示拒絕給付，且經被上訴人定相當期限催告其履行，亦未於期限內為上開義務之履行。被上訴人乃以本件起訴狀送達作為解除系爭未經上訴人交付價金之訂購契約。其中一九九五年份之百合花球莖，上訴人訂購之總金額為一百八十一萬三千二百二十五元荷蘭幣，扣除其已受領價值三十七萬三千七百十二點七五元荷蘭幣之百合花球莖後，未經上訴人受領之百合花球莖價值為一百四十三萬九千五百十二點二五元荷蘭幣，被上訴人為避免上開百合花球莖因上訴人遲不受領而全損，曾將部分未經上訴人受領之百合花莖以較低之價售予他人，得款共計五十九萬七千零九十九點七八元荷蘭幣，扣除該款後，被上訴人因上訴人拒絕受領一九九五年份之百合花球莖共受有八十四萬二千四百十二點四七元荷蘭幣之損害。又被上訴人銷售系爭百合花球莖，通常可從買賣發票金額中獲取百分之二十五利潤，從而以一九九六年份上訴人訂購之百合花球莖共計一百零五萬元荷蘭幣之金額計算，被上訴人因上訴人拒絕給付價金及受領標的物所失之利益為二十六萬二千五百元荷蘭幣等語。為此乃依民法第二百六十條之規定，向原審提起本訴，請求上訴人賠償損失計荷蘭幣一百十萬四千九百十二點四七元及其法定遲延利息。原審判決被上訴人勝訴，上訴人應如數給付。並酌定擔保金額，為准免假執行之宣告。上訴人不服原審所為其敗訴判決，提起上訴後，本院前審將原判決關於命上訴人給付超過荷蘭幣貳拾肆萬捌仟玖佰伍拾壹點貳參元部分，及該部分假執行之宣告，予以廢棄，而駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。僅維持一審判命上訴人給付荷蘭幣貳拾肆萬捌仟玖佰伍拾壹點貳參元本息部分及該部分假執行之宣告。上訴人仍對本院前審判決維持一審判命其給付部分不服，再對之提起第三審上訴，經最高法院發回更審。而被上訴人對於本院前審廢棄改判部分，則未據其聲明不服，該部分被上訴人已受敗訴判決確定。其對最高法院發回更審部分，聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：上訴人公司於一九九五年間因事業上之需要，曾與數外商接洽，詢問有關各該外商生產百合花球莖之情形，及其球莖之尺寸及品質等資訊，藉此供作參考，以選擇所欲交易之對象。而被上訴人荷蘭商吉．吉爾零氏出口公司即是其中之一。嗣上訴人曾與被上訴人進行交易數次，但並未於一九九五年及一九九六年與被上訴人成立任何買賣契約，詎被上訴人竟因所產之大量百合花球莖無法銷售，恐造成自身之損失，遽持卷附一九九五年、一九九六年訂購明細表兩紙、買賣條件影本等，向上訴人主張上訴人未依買賣契約交付價金及受領標的物而請求債務不履行之損害賠償，欲將損失轉嫁予上訴人。惟查，買賣契約須具備當事人、標的、意思表示及雙方當事人意思合致等要件始能成立。本件上訴人僅曾向被上訴人詢問其球莖生產情形，並未論及球莖之數量及價格，且上訴人亦未曾有何意思表示，更遑論雙方曾於一九九五年及一九九六年有何意思合致而成立買賣契約。尤以被上訴人所指買賣標的物之球莖，須為適度冷藏，因之，冷藏費用之支付，自屬契約必要之點，被上訴人就此必要之點，有何合致之意思表示？並未舉證以實。被上訴人徒據自身所立訂貨單及買賣條件書，向上訴人請求債務不履行之損害賠償，顯於法無據。又被上訴人曾交付之球莖貨品亦有瑕疵而銷燬，嗣因含有病菌，亦經政府禁止進口。上訴人已依法解除契約，並拒絕受領被上訴人非依債之本旨所為之給付，於法有據，自無何遲延責任可言等語，資為抗辯。並於最高法院發回更審後，聲明求為判決：㈠原判決除已確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢除確定部分外，第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、被上訴人主張上訴人自一九九五年二月起，即陸續向伊公司訂購百合花球莖，於經伊公司在荷蘭回函承諾後，雙方買賣契約即告成立，伊公司並依約陸續交貨予上訴人。上訴人向伊公司訂購之球莖數量，應於一九九五年交付者，金額共計荷蘭幣一百八十一萬三千二百二十五元，應於一九九六年交付者，金額為荷蘭幣一百零五萬元，伊公司已根據上訴人所訂購之數量，分別與荷蘭之花農成立種植球莖之契約。詎上訴人竟自一九九六年四月九日起即以「因台灣政治不穩定，台灣與中國大陸之關係惡劣，花朵之消費量因此連續大量下挫」等理由，片面大量取消一九九五年及一九九六年之訂購量等情，業據其提出公司設立證明書及授權書各乙件、訂購明細表兩紙、一九九六年四月九日之信函影本乙件、一九九六年五月十日之信函影本乙件、一九九六年五月十四日之信函影本乙件、一九九六年七月二十二日之信函影本乙件、上訴人公司傳真一份、買賣契約明細表一份等在卷為證。上訴人雖以：本件買賣雙方實僅止於「磋商」階段，未有意思表示合致，雙方磋商議價過程有二：①被上訴人先行報價，次由上訴人傳真（order），再由被上訴人確認（即confirm）。②由上訴人傳真（order），次由被上訴人傳真確認（即confirm）。是如為①之情形，被上訴人之先行報價，充其量僅為「要約之引誘」，而上訴人所傳真之order為要約，被上訴人之確認則為承諾。如為②之情形，上訴人所傳真之order則僅為要求報價，被上訴人之確認則為報價，性質亦屬「要約引誘」，而非「要約」。本件被上訴人報價後，上訴人即下單表明欲交易之品名、數量及價格，再由被上訴人確認，惟被上訴人對於上訴人所表示之價格，並未同意，於其確認函中直接變更價格，此時被上訴人之確認函既已變更上訴人之要約，依法自應視為拒絕上訴人之要約而為新要約，須上訴人之承諾，買賣契約方始成立，惟綜觀本件雙方磋商過程，均未見上訴人有任何承諾之意思表示，契約自不成立。再者被上訴人所指稱為買賣標的物之球莖，衡其性質，須適度冷藏，故冷藏費之支付，亦屬契約必要之點，且所謂冷藏費用必然包括起算日、費率、支付方式等，惟除起算日外，其餘事項均未見雙方有任何合致之意思表示，對此必要之點，顯未合致，契約自不成立等語抗辯。然查：
㈠按稱買賣者，當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付
價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，此為民法第三百四十五條所明定。查兩造自一九九五年二月間起，即以傳真信件往來，進行要約及承諾之意思表示，因而意思表示合致而達成買賣契約，其間之明細有被上訴人於原審八十八年六月十六日準備書狀中所提之附件一足稽，並有被上訴人所提出兩造往來之傳真信件可證。其交易情形為被上訴人先行報價，上訴人下訂單（order），被上訴人再進行確認（confirmation）。上訴人下訂單應屬要約，被上訴人之確認應屬承諾。有時則由上訴人逕向被上訴人要約，由被上訴人承諾同意其要求之數量及價格而成立。上述情形，雙方皆有意思表示合致，即已成立買賣契約無疑。
㈡依上訴人於一九九六年四月九日所傳真予被上訴人之信函中
即陳述「我們收到相當多訂單之取消。我們別無選擇而只能對貴公司取消以下之訂單：
Crop'95A02B142MASSA12/14150.000pcsCrop'95A02A120STARGAZER14/16600.000pcs
A02B171POLLYANNA14/16500.000pcs並稱：對於取消訂單乙情，我們覺得很遺憾，但我們願訂購其他球莖取代已取消之部分，一旦接獲你對取消訂單之意見後，我們願就訂購他種球莖之事與你們討論」（見原審卷第十四頁）；於一九九六年五月十日所傳真予被上訴人之信函亦稱：「我們百分之百確定無法將下列花種及數量予以售出，為此懇請瞭解台灣今年特殊的市場情況，並協助將球莖售予其他顧客」（見原審卷第十五頁）
A02A120STARGAZER14/16600.000pcsA02B142MASSA12/14104.800pcsA02B171POLLYANNA12/14200.000pcsA02B173JOLANDA16/18145.000pcs於一九九六年七月二十二日所傳真予被上訴人之信函稱：「正式通知你們，我們必須取消一九九五年剩餘之訂購量及一九九六年之訂購量，我們不會再接受你的球莖」（見原審卷第十七頁）等語。若非兩造間確已有買賣契約存在，何以上訴人必須多次強調取消訂單並要求被上訴人代為出售所訂購百合花球莖予他人？可見上訴人所辯兩造僅止於磋商階段，尚未成立契約一節，自非可取。
㈢上訴人雖否認部分傳真文件之真正，然原審被上訴人所提證
一－一之證物，則有被上訴人提出之上訴人公司所補充之傳真可證。且觀上訴人所為之傳真信件之內容，多要求被上訴人就其訂單再行確認，如上訴人所辯未曾收受為實在，則被上訴人實無從取消訂單，且被上訴人既收到上訴人之訂單，應無不予置理、不加回信之理，而被上訴人既已報價，由上訴人據以下訂單要約，經被上訴人確認承諾，則被上訴人之證物要無加以偽造之必要，是被上訴人所提出之證物應屬真實且為上訴人所已收受，應堪認定。
㈣按「order」一字，在國際貿易實務上，係指訂貨單而言；
其性質已屬民法上之要約，而非要約之引誘。依上訴人自認被上訴人已為確認（confirm）之事實，可見上訴人與被上訴人間買賣契約關係已合法成立。又依被上訴人於第一審法院所提出八十八年六月十六日之準備書狀中證號一－一至證號一－十七所示，除證號一－一可由上訴人所寫之文字推論係由被上訴人先行報價，上訴人下訂單要約並要求被上訴人予以確認（上訴人所寫之英文原文如下：ThankyouforyourpricesofliliumwhichIreceivedthismorning.Wouldyouliketoconfirmtheordersasfollows）外，其餘證號一－四、一－六至一－八、一－十、一－十四、一－十六等文件，上訴人均於其致被上訴人之傳真文件上，載明『order』一字。準此，本件上訴人與被上訴人間之交易，實乃先由上訴人向被上訴人訂購（order）百花球莖，被上訴人則依上訴人所提出之訂購要求，予以回函確認（confirm）。上訴人將「order」一字，曲解為「傳真」，而認與被上訴人之買賣契約不成立，實非可採。
㈤再就上訴人之訂購單與被上訴人之確認函之記載觀之，被上
訴人於第一審法院所提出、八十八年六月十六日之準備書狀中證號一－一中，上訴人係以『每千個』為計價單位，被上訴人於證號一－二之確認函中，則係以『每百個』為計價單位。此由下述被上訴人於原審所提證號之文件中：①證號一－四，上訴人於八十四年三月六日以『每千個』荷蘭幣『
325』元及『275』元的價格訂購『Pollyanna（12/14）』及『ELITE（12/14）』的球莖；被上訴人則於證號一－五、八十四年三月七日的確認函中，以『每百個（per100）』為荷蘭幣『32.5』及『27.5』元的價格確認上訴人所訂購之前述產品。依前開上訴人與被上訴人之往來信函可以計算得知，各產品『每一個』的價格分別為荷蘭幣『0.325』元及『0.275』元，被上訴人並未變更上訴人之要約。②證號一－十四，上訴人於八十四年十月二日以『每千個』為荷蘭幣『650』元的價格訂購『FlamingoStar（14/16）』的球莖；被上訴人則於證號一－十五、八十四年十月二日的確認函中，以『每百個（pricesforper100）』為荷蘭幣『
65.00』元的價格確認上訴人所訂購之前述產品。依前開上訴人與被上訴人之往來信函可以計算得知，該產品『每一個』的價格為荷蘭幣『0.65』元，被上訴人並未變更上訴人之要約。③證號一－十六，上訴人於八十四年十月十二日以『每千個』為荷蘭幣『625』元、『650』元及『1150』元的價格分別訂購『Acapulco（12/14）』、『FlamingoStar（14/16）』及『Casablanca（14/16）』的球莖；被上訴人則於證號一－十七、八十四年十月十二日的確認函中，以『每百個（pricesforper100）』為荷蘭幣『62.50』元、『65.00』元及『115.00』元的價格確認上訴人所訂購之前述產品。依上開上訴人與被上訴人之往來信函計算得知，各產品『每一個』的價格為荷蘭幣『0.625』元、『0.65』元、『1.15』元，被上訴人並未變更上訴人之要約。是上訴人抗辯稱：將要約擴張，限制或為其他變更而承諾者，不能認要約與承諾一致，本件被上訴人報價後，上訴人即下單表明欲交易之品名、數量及價格，再由被上訴人確認，惟被上訴人對於上訴人所表示之價格，並未同意，於其確認函中直接變更價格，即已變更上訴人之要約，依法自應視為拒絕上訴人之要約，而為新要約云云，殊無足取。
㈥被上訴人於八十八年八月十六日在原審所提之準備書狀㈢中
證號二－一證物，即上訴人八十四年三月三日之信函，上訴人亦已確認冷藏費用應自八十四年三月一日起算，而非自八十四年七月起算，且上訴人於該信函中明白表示『關於貴公司於八十四年二月二十七日之傳真確認函（Asforyour
faxconfirmationonFeb.27th.）』可知，上訴人係針對被上訴人於證號一－二所提出計算冷藏費用之起算時間（八十四年三月一日）予以同意，因此，冷藏費用之起算時點於上訴人與被上訴人間顯已達成合意。而上訴人發予被上訴人之所有訂單中，除證號一－一有提及冷藏費用之起算點外（即前述證號二－一上訴人自行確認冷藏費用起算點為八十四年三月一日），其餘則僅證號一－八有提及冷藏費用（亦經證號一－九被上訴人確認起算點為八十五年三月一日）。是若冷藏費用確屬雙方此類型交易之必要之點，上訴人理應於每次交易時要求確認冷藏費用之費率及支付方式，不可能在多次之訂購單中，僅其中兩次提及冷藏費用之起算時點，且未對於冷藏費用之費率及支付方式有片語隻字提及。顯見冷藏費用並非本件球莖買賣契約必要之點。上訴人抗辯稱所謂冷藏費用必然包括起算日、費率、支付方式等，惟除起算日外，其餘事項均未見雙方有任何合致之意思表示，對此必要之點，顯未合致，契約自無由成立云云，亦非可取。
㈦又本件交易，固屬國際貿易，惟國際貿易中『信用狀』與『
提單』是否必須，仍需視交易雙方之交易條件而定。依被上訴人於原審所提八十八年六月十六日之準備書狀中證號一－六至一－九、一－十二、一－十三、一－十五、一－十七中所提及者均為『鹿特丹船上交貨（F.O.B.Rotterdam）』，此外，兩造所提其餘文件資料，均未出現有其他交貨或交易條件。依一般國際貿易通例，在F.O.B.條件下，作為賣方之被上訴人，於將上訴人所購買之貨物運過船舷欄杆後，該貨物之所有權及風險即移轉予買方，賣方必須以自己之費用提供習慣上的清潔單證，證明賣方已將貨物交運至買方指定之船舶上。僅在買方要求賣方提出『提單』時，賣方才有以買方之風險及費用，以取得『提單』供買方使用。本件就兩造雙方往來之文件觀之，買方從未要求賣方提出『提單』，則賣方自無提出所謂『提單』予買方之義務。而在國際貿易實務中，『信用狀』僅為付款方式之一種，其他付款方式，尚有電匯（TelegraphicTransfer，即T/T）、信匯（MailTransfer）、銀行匯票（Banker'sdraft或DemandDraft，即D/D）、支票（Check）及國際郵政匯票（InternationalPostalMoneyOrder）等，可依交易雙方合意定之。又交易之『賣方必須應買方之要求，以買方之風險及費用，給予一切協助：：：買方為進口貨物到目的國：：：而可能需要的由裝貨國及（或）產地國所簽發的任何單證』，準此，在
F.O.B.的條件下，除非買方願提供費用並提出要求，否則賣方並無義務提出任何自裝貨國及（或）產地國所簽發之任何單證，包括『檢疫證明』。從而，上訴人抗辯本件被上訴人所指之買賣契約，均未見有上述之信用狀、提單及檢疫證明存在，被上訴人亦無法提出以證明買賣契約存在，故買賣契約自未成立云云，亦屬無據。
㈧至上訴人所辯，被上訴人曾交付之球莖貨品亦有瑕疵而銷燬
，上訴人已依法解除契約云云，則為被上訴人所否認，上訴人復未能就此舉證以實其說，是其為此抗辯自無足採。
五、按買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第三百六十七條、第二百五十四條定有明文。本件兩造已成立買賣契約，詳如前述，是上訴人即有交付約定價金及受領標的物之義務。惟上訴人對於交付約定價金及受領標的物之義務，已明確表示拒絕，且經被上訴人定相當期限催告其履行，亦未於期限內為其義務之履行，有律師函及回執在卷可稽。則被上訴人以本件起訴狀送達作為解除系爭未經上訴人交付價金之訂購契約，並經合法送達上訴人，揆諸上開條文規定，即屬有據，自生解除契約之效力。而解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百六十條及第二百十六條分別定有明文。被上訴人雖提出未經其簽認之買賣條款，該買賣條款於第十四條有約定：「在買賣標的物未交付運送前，且買受人同意給付標的物發票金額百分之二十五賠償金之情況下，買受人得解除全部或部分之買賣契約」即（Thesellerwillonlyberequiredtoacceptthebuyer's
completeorpartialcancellationoftheagreement
ifthegoodshavenotyetbeendeliveredtothetransporterfordespatchandonconditionthatthecustomerpayscompensationequivalenttoatleast25%oftheinvoicevalueofthecancelledgoods）。
但此買賣條款既未經被上訴人簽認，自難證明係雙方約定之契約條款。被上訴人自難執此請求上訴人給付標的物發票金額百分之二十五賠償金。惟損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。本件被上訴人就其因上訴人拒絕受領已訂購之一九九五年及一九九六百合花球莖，而解除契約受有將該百合花球莖在當地轉售之價差損害，另提出居間轉售人出具之聲明書為證。雖上訴人對此證據文書之真正予以否認，然該文書既經公證簽認，應無造假之可能，堪以採認。上訴人指被上訴人未見就系爭球莖受損舉證，尚無足取。惟上開證據文書固足認被上訴人因本件解除契約確受有轉售之價差損害，但就被上訴人實際所受損害及所失利益之金額，仍欠明確，無從憑以認定其確切數額。查依財政部核定之八十四年至八十六年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所載「花卉栽培」之同業利潤標準淨利率為百分之十（見本院前審卷第一九四頁），而本件為百合花球莖之買賣，並非花木栽培業，無從依此花卉栽培同業之利潤標準，正確反應出實際之損害額，但花卉栽培與花卉球莖之買賣，較為相近，在別無更精準之數據憑採情況下，仍非完全不得加以參酌。惟上開「同業利潤標準」，係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。依所得稅法第七十九條及第八十三條規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據同業利潤標準以核定其所得額，故此「同業利潤標準」係屬稅捐機關以推定之課稅方式，本具懲罰之性質，其所訂利潤難免偏高，是以作為計算利潤損失之標準時，自宜審酌實情予以核減。本院認以參酌上述同業利潤標準淨利率為百分之十，予以核減一半，即百分之五計算被上訴人之損害，較為允當。本件未經上訴人受領之一九九五年份之百合花球莖計一百四十三萬九千五百十二點二五元荷蘭幣，一九九六年份百合花球莖計一百零五萬元荷蘭幣，合計為二百四十八萬九千五百十二點二五元荷蘭幣，則被上訴人得請求之損害額，依百分之五淨利率計算為十二萬四千四百七十五點六一元荷蘭幣。被上訴人本於解除契約後之損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人給付，於此數額本息範圍內，應予准許，逾此請求，則無理由，不應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人拒絕受領一九九五年份之百合花球莖共受有八十四萬二千四百十二點四七元荷蘭幣之損害。又一九九六年份上訴人訂購之百合花球莖共計一百零五萬元荷蘭幣，伊本可獲取百分之二十五利潤，故此部分伊所失之利益為二十六萬二千五百元荷蘭幣，合計一百十萬四千九百十二點四七元荷蘭幣。乃依民法第二百六十條之規定，請求上訴人如數賠償。原審雖判決被上訴人全部勝訴，惟上訴人不服原審判決提起上訴後，本院前審已將原判決關於命上訴人給付超過荷蘭幣貳拾肆萬捌仟玖佰伍拾壹點貳參元本息部分廢棄改判，駁回此部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請（被上訴人就此廢棄改判部分，未據聲明不服，業已判決確定）。僅維持一審判命上訴人給付荷蘭幣貳拾肆萬捌仟玖佰伍拾壹點貳參元本息部分及該部分假執行之宣告。查原審所命給付（除確定部分外）就超過上開應予准許之十二萬四千四百七十五點六一元荷蘭幣本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，仍有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國94年6月7日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官古金男本件正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官王麗英中華民國94年6月7日
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