裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4738號刑事判決
裁判日期：民國98年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4738號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十八年度訴字第二七七三號，中華民國九十八年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四二三二號、第四三三０號、第四七０五號、第四七五四號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查：原判決依上訴人即被告甲○○於原審之自白（詳原審卷第四四頁至第四四頁背面稱：「（問：請被告陳述關於本件之答辯要旨。）我在六月九日晚上五點多，於臺北縣板橋市○○○路○○○巷○○○號一樓施用安非他命、海洛因，海洛因我是摻入香煙中吸食，安非他命我是用吸食器吸食的，然後這次被警察查獲之後，我交保出來，我去三重仁愛街網咖朋友那邊拿回我的包包，而包包內有放一包我的海洛因，這包是我之前買的施用後剩下來的．．．．六月二十九日為警查獲這次我有施用，也是當天晚上七點多施用的，這次我是在三重市○○路網咖內施用的，海洛因我是用吸食的方式放在香煙內施用，為警查扣的香煙也就是我抽剩下的，．．．但是應該是二十九日為警查獲那次之前，我是在二十九日晚上六點多先在三重龍門路朋友家，我有先用安非他命，然後再去龍門路網咖施用海洛因。」等語、同卷第六七頁稱：「檢察官答：起訴犯罪事實因犯罪事實（一）、（二）部分之安非他命施用時間及犯罪事實（三）、（四）海洛因施用時間互相包含重疊，所以更正犯罪事實（二）施用安非他命部分減縮刪除，犯罪事實（四）施用海洛因部分也減縮刪除。（問：對於檢察官減縮後的犯罪事實有何意見？）沒有意見。（問：對檢察官減縮之犯罪事實有何意見？告以要旨）我承認有檢察官的起訴的犯罪事實。」等語、同卷第六九頁背面稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實，有無意見？）承認檢察官所起訴之犯罪事實。」等語），因而以被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且就被訴事實為有罪之陳述，經告告知簡式審判程式之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程式，並依被告甲○○於原審之自白，並有被告甲○○所有之海洛因三包（合計淨重一點四二公克）、甲基安非他命二包（合計驗餘淨重零點六六五九公克）、含海洛因殘渣（量微無法秤重）之夾鏈袋一個、含甲基安非他命殘渣（量微無法秤重）之夾鏈袋一個、含甲基安非他命殘渣（量微無法秤重）之空瓶一個、提撥器二支、酒精燈一個、吸食器二個、玻璃球三個、海洛因一包（驗餘淨重零點五一五四公克）及含海洛因之香煙一支等物扣案可資佐證，且前開扣案毒品部分，經分別送鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分之事實，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年七月十三日調科壹字第０九八二三０一九四五０號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心九十八年六月二十二日航藥鑑字第０九八三０六七號、九十八年六月二十三日航藥鑑字第０九八三一０一號毒品鑑定書各一件在卷可稽，另被告甲○○先後四次為警查獲後，為警所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司，以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有該公司九十八年六月二十三日（報告編號ＵＬ／二００九／六０四一二號）、九十八年六月二十五日（報告編號ＵＬ／二００九／六０四四三號）、九十八年七月十七日（報告編號ＵＬ／二００九／七０二０九號）、九十八年七月十六日（報告編號ＵＬ／二００九／七０一五一號）濫用藥物尿液檢驗報告各一件附卷可稽。再參以海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之施用者係檢驗其尿液中之嗎啡反應，被告甲○○亦自承其係施用海洛因，足認被告甲○○自白與事實相符。至被告甲○○雖未能明確供述九十八年六月十一日下午十八時許為警查獲該次施用第一級毒品海洛因之時間、地點，惟海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函述綦詳，再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明，復觀以目前一般常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，是該次被告甲○○於九十八年六月十一日晚間二十時許為警所採之尿液既呈嗎啡陽性反應，且前揭尿液檢測除以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗外，並以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）分析法檢驗確認，應可排除偽陽性反應之可能。再者，經原審法院將被告甲○○九十八年六月九日為警查獲時所採集尿液之鑑定結果，與被告甲○○於九十八年六月十一日為警查獲後採集之尿液鑑定結果，送請法務部法醫研究所鑑定，結果認不排除被告甲○○於九十八年六月九日為警查獲採尿後至九十八年六月十一日為警查獲採尿前之期間內，有再次施用海洛因，復有法務部法醫研究所九十八年九月三十日法醫毒字第０九八０００四八四八號函在卷可稽，足徵被告甲○○於九十八年六月九日為警查獲後，確另又於九十八年六月十一日晚上二十時許為警採尿前回溯二十六小時內之某時點（惟應排除其於同日下午十八時許為警查獲後至同日晚間二十時許採尿時，人身自由受拘束無從施用毒品之期間），有施用第一級毒品海洛因之犯行。從而，本件事證明確，被告甲○○各次施用第一級毒品、第二級毒品犯行堪以認定。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告甲○○施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯三次施用第一級毒品罪、二次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並以公訴意旨認被告甲○○所犯上開三次施用第一級毒品罪、二次施用第二級毒品罪，分別係接續犯，尚有未洽。又被告甲○○前於八十一年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺北地方法院以八十一年度訴字第二二五五號判決判處應執行有期徒刑三年七月確定，於八十三年九月十七日假釋出監後，經裁定撤銷假釋，應執行殘刑一年六月十六日；又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十五年度易字第二四四二號判決判處有期徒刑一年確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以八十六年度訴字第一五五二號判決判處有期徒刑八月，並經本院以八十七年度上訴字第一二九五號判決駁回上訴確定，並與上開違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十七年度聲字第一二一八號裁定應執行有期徒刑一年六月確定；再於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣板橋地方法院以八十六年度訴字第二八四三號判決判處應執行有期徒刑一年八月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經臺灣板橋地方法院以八十七年度訴更字第七號判決判處有期徒刑二年六月，並經本院以八十八年度上訴字第一五三五號判決駁回上訴確定；另因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三月確定。其上開殘刑及有期徒刑之宣告接續執行，並於九十年七月三日縮刑假釋出監，後又經裁定撤銷假釋，應執行殘刑三年三月二十九日，於九十六年二月十二日縮刑期滿執行完畢等情，有被告甲○○臺灣板橋方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告甲○○前曾受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。並審酌被告甲○○犯罪前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再犯本件犯行，惡性非輕，及其施用毒品之動機、手段、施用毒品戕害一己健康，施用次數及其智識程度、生活狀況，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別就施用第一級毒品犯行部分，各量處有期徒刑八月、施用第二級毒品犯行部分，各量處有期徒刑五月，並定其應執行之刑為有期徒刑二年二月，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第五十七條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
三、本件被告甲○○不服原判決，提起上訴，上訴理由略以：「被告甲○○九十八年六月九日被警採尿呈嗎啡陽性反應、九十八年六月十一日被警採尿亦呈嗎啡陽性反應，因時間太近，所以毒素未能排除，但地院法官說只要全部承認就可一起合併判決，但被告甲○○收到判決書才發現是一罪一判。被告甲○○為決心戒除毒品之殘害，配合政府所推動之毒品減害計畫美沙冬替代療法，其成效良好，亦可證明被告甲○○誠心悔悟，請給予使用毒品的人一次改過自新的機會，或讓被告甲○○服社會勞動以折抵刑期，因母親近期才出院身體不好，請法官能考量被告甲○○家庭生活，讓被告甲○○有一次改過自新的機會。」等語。然查：
（一）按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函述綦詳；又目前尿液檢體之毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀分析法最為精確，該法係在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生之可能，並據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五０號函及法務部調查局第六處八十七年九月二十二日
（八七）發技（一）字第八七０七一四九一號函述綦詳；且海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，於施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，並於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因，在尿液中均以嗎啡形態被檢測出。查本件被告甲○○於九十八年六月九日晚間二十一時四十分許在臺北縣政府警察局海山分局採集尿液送ＳＧＳ台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果發現呈嗎啡類陽性反應等情，已詳如前述，並有臺北縣政府警察局海山分局毒品案件尿液檢驗檢體編號及姓名對照表（詳臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四二三二號卷第三十頁）及ＳＧＳ台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四二三二號卷第六八頁）附卷可稽，而於逾二十六小時後之九十八年六月十一日晚間二十時許，被告甲○○在臺北縣政府警察局蘆洲分局採集尿液送ＳＧＳ台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果亦發現呈嗎啡類陽性反應等情，復有臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲毒品危害防制條例案涉嫌人尿液檢體編號對照表、臺北縣政府警察局蘆洲分局勘察採證同意書（詳臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四三三０號卷第二十頁、第二一頁）及ＳＧＳ台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四三三０號卷第四十頁）附卷可稽，而前開ＳＧＳ台灣檢驗科技股份有限公司係採用精密之氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告甲○○毒品偽陽性反應之可能，顯見被告甲○○前後二次採尿既已逾二十六小時，故被告甲○○除於九十八年六月九日下午十七時許有施用第一級毒品海洛因外，另於九十八年六月十一日晚間二十時許採尿前二十六小時內之某日時（須扣除九十八年六月十一日下午十八時許迄同日晚間二十時止留滯於警局之時間），亦有施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定，參以被告甲○○亦於原審自白上開犯行，足證被告甲○○上訴所稱：毒素未能排除乙節不足採信。
（二）按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。本件原判決於量刑時已依刑法第五十七條規定審酌被告犯罪時之相關一切情狀稱：「被告犯罪前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再犯本件犯行，惡性非輕，及其施用毒品之動機、手段、施用毒品戕害一己健康，施用次數及其智識程度、生活狀況，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀」，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。再按所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第二十四條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。本件被告甲○○施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用。至上訴意旨請求另以服社會勞役以折抵刑期云云，惟被告甲○○所受有期徒刑之宣告，與刑法第四十一條易服社會勞動規定之要件不符，故被告甲○○上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由。是其上訴並未以書狀敘述具體理由，揆諸上開規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，將被告之上訴駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國98年12月3日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用二級毒品部分，不得上訴。
書記官王增華中華民國98年12月7日