裁判字號：最高法院93年台上字第3343號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三三四三號
上訴人乙○○
（現在台灣屏東戒治所戒治中）丙○○共同選任辯護人 吳澄潔 律師上訴人甲○○右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年三月八日第二審判決（九十二年度上訴字第一七二三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二九九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分及丙○○強盜部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○於民國九十一年五月十三日下午十時許，由甲○○駕駛九Ｍ｜九一四一號自小客車，搭載乙○○、丙○○、 朱文顯 ，至屏東縣○○鎮○○路○○○號 林政富 經營之檳榔店。因林政富外出未遇，適見 洪明傑 駕駛ＶＮ｜一三六五號小貨車正載運檳榔。丙○○竟臨時起意，提議強取洪明傑載運之檳榔，乙○○、甲○○亦當場默示同意。三人即共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，甲○○隨即駕車尾隨洪明傑駕駛之小貨車。其後，洪明傑駕車至屏東縣○○鎮○○路○○號 卓昭篇 住處前，甲○○亦將車停在附近伺機行動。嗣見洪明傑未將車輛熄火即下車收取托運之檳榔，上訴人等三人認有機可乘，即推由丙○○、乙○○下車強取，甲○○在旁見機接應。丙○○乃戴帽子、口罩及攜帶乙○○所有之玩具手槍（缺槍管）一支，乙○○則戴口罩、手套。二人下車後，丙○○旋持玩具手槍以強暴方法指向正走出之洪明傑胸、腹部，並口出穢言「幹」，洪明傑見狀，心生畏懼而不能抵抗。乙○○即趁機進入小貨車駕駛，而後丙○○即將玩具槍交由乙○○仍持以指向洪明傑，丙○○乃快速進入小貨車乘坐，隨而乙○○即將洪明傑之小貨車駛離，甲○○在旁亦同時駕車載無犯意聯絡之朱文顯離去，而結夥三人強取洪明傑駕駛之小貨車及車上檳榔約三十餘件得手等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人等三人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（均累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。原判決認定上訴人三人於行搶時，推由丙○○、乙○○下車強取，甲○○在旁見機接應。並於得手後由乙○○將洪明傑之小貨車駛離，甲○○在旁亦同時駕車載無犯意聯絡之朱文顯離去，而結夥三人強取洪明傑駕駛之小貨車及車上檳榔約三十餘件得手等情。於理由內係採取證人 許嘉益 於第一審結證稱：「我當天晚上九點多……我走路要回家，我走到我家的時候……我看到有一台轎車停在十字路口的旁邊……」、「……我聽到有人喊『賊仔』，我就看到現場二部車子同時開走」等語，為論罪之依據之一。然證人許嘉益於第一審亦同時證稱：「（你是何時才聽到有人喊『賊仔』？）我是在該自小客車走了後，約四、五分鐘後才聽到，之後我才看到該貨車走掉，我是聽到有人喊『賊仔』的同時，該小貨車才走掉。」（見第一審卷第一九０頁）。證人許嘉益於同日在第一審訊問時，或稱「我聽到有人喊『賊仔』，我就看到現場二部車子同時開走」，或稱：「我是在該自小客車走了後，約四、五分鐘後才聽到（有人喊『賊仔』）」，前後不相符合。如果許嘉益所稱該部小客車走後四、五鐘後，才聽到有人喊『賊仔』，小貨車才開走等語為可採取，則甲○○似未在現場接應把風，此與原判決認定之事實即不相符合。甲○○如僅共謀犯案而未在場實施，上訴人等是否成立結夥三人以上強盜罪，即非無疑。許嘉益之證詞前後似有矛盾之處，原判決未予釐清，遽採為論處上訴人等罪刑之依據，難認適法。㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決認定甲○○駕車在旁見機接應丙○○、乙○○部分，係以被害人洪明傑於偵、審之證述，及證人許嘉益於第一審之證詞為主要依據。然甲○○於警詢及偵、審中一再辯稱，當天丙○○和乙○○下車後，他就開車走了（見警卷第十三頁、偵查卷第八十、二一六頁、第一審卷第九十二頁）。同案被告朱文顯亦先後供稱：「丙○○叫甲○○停車，以該貨車距離約三十公尺，之後丙○○與乙○○下車用跑的接近該貨車，當然甲○○發現情形不對，就載著我往潮州鎮之方向行駛」（見警卷第十七頁）、「丙○○、乙○○下車後，丙○○叫我們開車先回去，我們就馬上離開，方向是往潮州」（見偵查卷第八十一頁）、「……丙○○就先下車，之後 揚世榮 就跟著下車，我當時沒有注意到他們手上是否有拿東西，丙○○要下車的時候，叫我們先將車子開回去，之後我們就走掉了……」（見第一審卷第二二九、二三０頁）。所稱如果均可採取，甲○○是否有共同實施本件強盜行為，即有研酌之餘地。此涉及本件犯罪情節，原判決對上開有利於上訴人三人之供述不加採納，復不說明其理由，有判決理由不備之違誤。上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月日
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