最高法院94年度台上字第818號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第818號刑事判決

裁判日期：民國94年02月24日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十四年度台上字第八一八號
上訴人乙○○
巷26號（另案在台灣屏東監獄竹田分監執行）甲○○
樓20之1號（另案在台灣屏東戒治所執行強制戒治）上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年五月十三日下午十時許，駕駛九Ｍ－九一四一號自用小客車搭載上訴人乙○○及 楊世榮 （經判處有期徒刑六年確定）、 朱文顯 （經判決無罪確定），一起至屏東縣○○鎮○○路○○○號 林政富 （經判決無罪確定）經營之檳榔店，未遇林政富，乃折返車內等候。適 洪明傑 駕駛ＶＮ－一三六五號小貨車至該處收取托運之檳榔，乙○○竟臨時起意，提議強取洪明傑載運之檳榔，甲○○、楊世榮當場默示同意，三人即共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，見洪明傑收取檳榔後駕車離去，乙○○即示意甲○○尾隨該小貨車，甲○○乃將車迴轉，一路尾隨洪明傑之小貨車，伺機行動。嗣洪明傑駕車至屏東縣○○鎮○○路○○號 卓昭篇 住處前停車，未將汽車鑰匙取下，即下車收取托運之檳榔。甲○○見狀，於約三十公尺外停車，讓乙○○、楊世榮下車後，即載無犯意聯絡之朱文顯離去，乙○○乃戴上帽子及口罩，並攜帶楊世榮所有玩具手槍（缺槍管）一支，楊世榮亦戴上口罩及手套，快步走往小貨車，見洪明傑手抱檳榔走近小貨車，乙○○由小貨車旁竄出，持玩具手槍指向洪明傑胸、腹部，距離約三十公分，並口出「幹」（台語）叫罵聲，致洪明傑見狀，心生畏懼而不能抵抗，楊世榮則趁機進入小貨車駕駛座，乙○○再將玩具槍交給楊世榮持以指向洪明傑，自己亦進入小貨車副駕駛座，由楊世榮駕駛該小貨車駛離現場，而以此強暴手段至使不能抗拒之方式，強取洪明傑之小貨車及車上檳榔約三十餘件。得手後，乙○○、楊世榮將檳榔載往屏東縣○○鎮○○路四三一之一號藏放，再將該車駛至屏東縣新埤鄉打鐵村天后宮旁空地棄置。至同年月二十八日下午四時三十分許，乙○○、楊世榮、甲○○分別在屏東六愛醫院七０二、七０三號病房及醫院門口前為警查獲，警員再至屏東縣潮州鎮光輪三巷二十六號二樓乙○○房間內，扣得楊世榮所有供犯罪所用之玩具手槍（缺槍管）一支等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（均累犯）罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人二人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告而言，乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。且刑事訴訟法於九十二年二月六日修正增訂之第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。共同被告朱文顯雖於九十二年七月九日第一審審判期日到庭，然係以被告身分應訊，非以證人身分接受上訴人等人之詰問。原審於九十三年十月十三日審判時，上揭修正增訂之規定業已施行，原審竟未依乙○○選任辯護人之聲請，傳喚朱文顯到庭（原審卷第一四０頁），使其立於證人之地位而為陳述，致剝奪上訴人二人對於具證人適格之朱文顯之詰問權，逕以朱文顯在警詢及偵查時之證言，為上訴人等有罪論據之一（原判決理由二之四、二之六），有不適用法則之違法。㈡、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。原判決事實認定乙○○提議強取洪明傑載運之檳榔，經甲○○、楊世榮默示同意，三人即共同基於強盜之犯意聯絡，由甲○○依乙○○指示，駕車0路尾隨洪明傑之小貨車，伺機行動，迨見洪明傑停車並下車收取檳榔，甲○○亦停車，讓乙○○、楊世榮下車持玩具手槍趨前強盜洪明傑之小貨車及車上檳榔等情。倘若無訛，甲○○除有共同強盜之犯意外，尚有「駕車附載乙○○、楊世榮一起尾隨被害人，再讓乙○○、楊世榮下車強盜」之行為，此行為似已參與分擔強盜犯罪之實行，而與僅事先同謀，祇由其中一部分人實施犯罪行為，自己完全未參與任何犯罪行為實施之同謀共同正犯有別。乃原判決理由三卻說明甲○○雖同謀強盜，但僅由乙○○、楊世榮實施強盜行為，因而變更檢察官以加重強盜罪起訴之罪名，改依普通強盜罪論處，顯與其事實之認定不相符合，有理由矛盾之違法。又刑法第三百三十條第一項規定之攜帶兇器強盜罪，其所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件扣案持以強盜之玩具手槍雖無殺傷力，但客觀上是否為硬物而足以傷人生命、身體之器械？上訴人等持以犯強盜罪，係犯普通強盜罪或加重強盜罪？甲○○有無共同強盜犯意？其駕車附載乙○○、楊世榮一起尾隨被害人，再讓乙○○、楊世榮下車強盜之舉動，究僅係幫助強盜？抑參與分擔實施該強盜罪構成要件或構成要件以外之行為？以上疑點，與上訴人二人所犯為普通強盜或加重強盜罪名有關，基於公平正義之維護，自有澈查釐清之必要性。原審俱未調查審明，即行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人二人部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月七日
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