裁判字號：最高法院93年台非字第152號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：恐嚇取財
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一五二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（另案在台灣花蓮監獄執行中）右上訴人因被告恐嚇取財案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年十月二十五日第一審確定判決（九十年度訴字第一七七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第九二八六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。刑法第七十九條第一項亦有明文規定。再者，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定﹃依法應於審判期日調查之證據而未予調查﹄，其判決當然違背法令。二、經查本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣花蓮地方法院於八十四年二月二十三日（應為同年月二十二日之誤）以八十三年度訴字第三八一號判決判處有期徒刑五年二月，上訴台灣高等法院花蓮分院以八十四年度上訴字第八九號判決上訴駁回而告確定。經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以八十四年執字第四七○號簽發指揮書發監執行，刑期自八十四年七月一日起算，應執行至八十九年九月二十六日期滿，嗣於八十六年五月十四日假釋出獄，所餘刑期二年三月三日交付保護管束，期間原自八十六年五月十四日起至八十八年八月十七日止。然因八十七年五月二十八日至八十九年九月二日在台灣岩灣技能訓練所執行感訓處分，致原假釋保護管束期間，依法自八十九年九月三日起順延至九十年十一月二十二日期滿。惟被告因假釋保護管束期間之八十六年六月二十四日起至八十七年三月二十六日止，再犯妨害風化罪，經台灣台東地方法院以八十七年度訴字第二九四號判處有期徒刑一年二月，嗣經最高法院於九十年二月八日以九十年度台上字第五六九（號）判決上訴駁回確定。法務部乃於九十年十月四日以（法）九十矯決字第○三四三五五號撤銷假釋在案，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書及台灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告表及法務部九十年十月四日法九十矯決字第○三四三五五號函撤銷假釋等在卷可稽。是被告自九十年五月十一日起至同年月二十五日，再犯本件恐嚇取財罪時，上開違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑五年二月並未執行完畢，則依前開法條規定，自不得以累犯論處，詎原判決未察，遽認被告前開違反麻醉藥品管理條例之刑期五年二月，已於八十八年八月十七日因假釋期滿執行完畢，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，而論處被告有期徒刑九月，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，其經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，亦為同法第七十九條第一項所明定。本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣花蓮地方法院於民國八十四年二月二十二日以八十三年度訴字第三八一號判決判處有期徒刑五年二月，並經台灣高等法院花蓮分院以八十四年度上訴字第八九號判決上訴駁回而告確定。由台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以八十四年執字第四七○號簽發指揮書發監執行，刑期自八十四年七月一日起算，應執行至八十九年九月二十六日期滿，嗣於八十六年五月十四日假釋出獄，所餘刑期二年三月三日交付保護管束，期間原自八十六年五月十四日起至八十八年八月十七日止。然因八十七年五月二十八日至八十九年九月二日在台灣岩灣技能訓練所執行感訓處分，致原假釋保護管束期間，依法自八十九年九月三日起順延至九十年十一月二十二日期滿。惟被告因於假釋保護管束期間之八十六年六月二十四日起至八十七年三月二十六日止，再犯妨害風化罪，經台灣台東地方法院以八十七年度訴字第二九四號判處有期徒刑一年二月，嗣經本院於九十年二月八日以九十年度台上字第五六九號判決程序上駁回上訴確定。法務部乃於九十年十月四日以法九十矯決字第○三四三五五號撤銷假釋在案，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書及台灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告表及法務部九十年十月四日法九十矯決字第○三四三五五號函撤銷假釋等在卷可稽。是被告自九十年五月十一日起至同年月二十五日，再犯本件恐嚇取財罪時，上開違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑五年二月並未執行完畢，揆諸首開說明，即不能認為累犯。詎台灣台中地方法院於九十年十月二十五日以九十年度訴字第一七七三號判決時，就甲○○部分，誤依累犯規定加重其刑，適用刑法第二十八條、第三百四十六條第一項、刑法第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，論被告甲○○意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯罪，判處有期徒刑玖月。揆諸首揭說明，關於累犯部分，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，酌情量處如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百四十六條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月五日：