裁判字號：最高法院94年台上字第5038號刑事判決
裁判日期：民國94年09月09日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五０三八號
上訴人乙○○
巷26甲○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年五月二十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第六六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○於民國九十一年五月十三日下午十時許，由甲○○駕駛九Ｍ－九一四一號自小客車搭載乙○○、 楊世榮 （經判處有期徒刑六年確定）、 朱文顯 （經判決無罪確定），至屏東縣○○鎮○○路○○○號 林政富 （經判決無罪確定）經營之檳榔店，找林政富未遇，乃駕車離去，適遇 洪明傑 駕駛ＶＮ－一三六五號小貨車欲至林政富處收取托運之檳榔，兩車相會，乙○○竟臨時起意，提議強取洪明傑載運之檳榔，甲○○、楊世榮當場默示同意，三人乃共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，甲○○即調轉行車方向，尾隨洪明傑駕駛之小貨車，伺機行動。 嗣洪明傑 駕車○○○鎮○○路○○號 卓昭篇 住處前停車，未將小貨車鑰匙取下，逕自下車收取托運之檳榔，甲○○見狀，於約三十公尺外停車，讓乙○○、楊世榮下車後，載送無犯意聯絡之朱文顯離去。乙○○乃戴上帽子及口罩，並攜帶楊世榮所有金屬材質可做為兇器之玩具手槍（缺槍管）一支，楊世榮亦戴上口罩及手套，快步往該小貨車走去，見洪明傑手抱檳榔走近貨車，乙○○即由小貨車旁竄出，持該玩具手槍指向洪明傑胸、腹部，距離約三十公分，並口出「幹」（台語）叫罵聲，致洪明傑心生畏懼而不能抵抗，楊世榮藉機進入小貨車駕駛座，乙○○再將玩具槍交由楊世榮持以指向洪明傑，自己亦進入小貨車副駕駛座，由楊世榮駕駛離開現場，以此強暴手段，強取洪明傑之小貨車及車上檳榔約三十餘件。得手後，乙○○、楊世榮將檳榔載○○○鎮○○路四三一之一號藏放，再將洪明傑之小貨車駛至屏東縣新埤鄉打鐵村天后宮旁空地棄置。至同年五月二十八日下午四時三十分許，乙○○、楊世榮、甲○○分別在屏東六愛醫院七０二、七０三號病房及醫院門口前為警查獲，警員再至潮州鎮光輪三巷二十六號二樓乙○○房間內，扣得上開玩具手槍等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論乙○○、甲○○以共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪，均累犯，各處有期徒刑柒年陸月，並諭知扣案之玩具手槍壹支沒收。固非無見。
惟查：㈠、原判決認定：上訴人乙○○提議強取被害人洪明傑載運之檳榔，上訴人甲○○、楊世榮默示同意，甲○○即調轉行車方向，尾隨被害人之小貨車至卓昭篇住處附近，於距小貨車約三十公尺外停車，讓乙○○、楊世榮二人下車後，載送無犯意聯絡之朱文顯離去等情。並說明：「乙○○於車內臨時提議強盜之際，甲○○雖未立即明言表示同意，惟觀其『隨即調轉車輛方向，由後尾隨被害人車輛至卓昭篇住處附近，將乙○○、楊世榮放下，著手遂行其等犯行』等舉止，足以認定甲○○已藉此默示同意並參與本案犯行」、「足徵甲○○辯稱：伊停車讓乙○○、楊世榮下車後，即開車駛離現場一節，並非子虛……甲○○於乙○○、楊世榮著手實施強盜犯行時，已駕駛車輛離開現場，但甲○○駕車尾隨被害人之小貨車，並在離小貨車停車處三十公尺附近停車，讓乙○○、楊世榮下車強盜，其有犯意聯絡及行為分擔，仍屬共同正犯」等語（見原判決第七、八頁）。惟正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，如係犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。又刑法上之強盜罪，以施用強暴、脅迫等手段而奪取或使人交付財物為構成要件，並以實施強暴、脅迫等行為，作為判斷強盜著手之標準。依原判決認定之事實，甲○○僅在乙○○、楊世榮著手實施強盜犯行前，駕車尾隨洪明傑之小貨車，並在離小貨車停車處三十公尺附近停車，讓乙○○、楊世榮下車強盜。如果無訛，則甲○○並未參與強盜罪構成要件之行為，而甲○○於乙○○提議強盜後，隨即調轉車輛方向，由後尾隨被害人之小貨車至卓昭篇住處附近，讓乙○○、楊世榮二人下車強盜等舉動，固得採為不利甲○○之認定，但甲○○究以自己犯罪之意思參與，抑以幫助他人犯罪之意思為之，原判決並未詳為勾稽、剖析明白，遽論甲○○以共同正犯，自嫌速斷，有理由不備之違誤。另原判決理由謂：甲○○參與駕車尾隨被害人及「伺機接應」之行為，並非單純同謀共同正犯……云云（見原判決第十二頁）。惟甲○○究有何「伺機接應」之行為，原判決並未敘及，而檢察官提起第二審上訴時即指稱：甲○○除開車載運乙○○、楊世榮至現場讓其下車外，並於強盜後再度開車載著朱文顯去接應乙○○與楊世榮等語（見上訴書第五頁反面），究竟甲○○曾否於乙○○、楊世榮強盜得手後開車前往接應？若屬肯定，則連同此部分行為綜合研判，是否足以彰顯其係以自己犯罪之意思參與本件強盜犯行？此部分事實，既與判斷甲○○之主觀犯意及參與程度攸關，基於公平正義之維護，自有詳查釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，於法亦有未洽。㈡、刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。原判決既認定甲○○停車讓乙○○、楊世榮下車後，即開車駛離現場。如果無訛，如何能謂甲○○係在場參與分擔實施強盜犯行之人，而與結夥三人以上之要件相符，原判決未詳加論述，遽認乙○○、甲○○所犯強盜罪有結夥三人以上之加重情形，自嫌判決理由不備。㈢、原判決謂：乙○○所持供強盜所用之玩具手槍（缺槍管）雖不能射擊，無殺傷力，但該手槍係金屬材質，質地堅硬，持之行兇客觀上足以傷人，自屬兇器，有該玩具手槍扣案可證云云。但核閱原審九十四年五月十日審判筆錄，審判長對於上開玩具手槍是否屬於兇器並未詳為調查，由上訴人、辯護人與檢察官就此為辯論，而第一審固曾當庭勘驗該手槍並予拍照附卷（見第一審卷第一三０、一三八頁），惟筆錄上並未記載該手槍之材質，從卷附照片加以觀察，亦無從判斷該手槍是否係金屬材質及質地是否堅硬，此部分事實仍欠明瞭，原審未予究明，遽論上訴人等以攜帶兇器強盜罪，本院無從為其適用法律當否之判斷，同有未合。㈣、刑法上之共同正犯，雖應就全部結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。依原判決認定之事實，乙○○、甲○○之犯罪情節，明顯輕重有別，原判決量處同一之刑，又未說明其二人應受相同刑罰評價之理由，難謂與罪刑相當原則無違。㈤、檢察官起訴乙○○犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之持有子彈罪，並認二罪應分論併罰。其中持有子彈部分，業經原審法院上訴審撤銷第一審之科刑判決，改判諭知乙○○被訴持有子彈部分無罪確定，原判決主文未將該部分剔除，仍將第一審關於乙○○部分之判決全部撤銷，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十四日
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