最高法院93年度台上字第1193號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第1193號刑事判決

裁判日期：民國93年03月11日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十三年度台上字第一一九三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第三二三二、三四二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告乙○○綽號「 阿亮 」，係台北縣三重市 萬善同 廣場內攤販 鄭志斌 綽號「 阿斌 」（已判刑確定）之朋友，民國八十七年一月三日凌晨三時許，鄭志斌因同為該處攤販之 葉有義 推車撞及其攤位，而與其發生口角，鄭志斌及乙○○乃與葉有義在鄭志斌攤位附近互相扭打（均未據起訴）；葉有義之子 葉泰 原隨即聞訊持番刀一把趕赴救援。鄭志斌、乙○○見狀乃分持鄭志斌所有攤位鐵架各一支，共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，並由鄭志斌將 葉泰原 所持有之番刀打落後，鄭志斌與乙○○分仍持上開鐵架各一支追打攻擊葉泰原，葉泰原不敵，轉身逃跑，鄭志斌遂拾持被打落之上開番刀一把、乙○○持鐵架一支自後追趕，葉泰原逃至萬善同廟旁時，因路面濕滑跌倒，遭鄭志斌、乙○○追上，其二人乃接續分持番刀及鐵架，朝葉泰原砍去及毆打，致葉泰原左膝擦傷、臉部撕裂傷兩處約三．五乘０．五乘０．五公分、二．０乘
０．六乘０．六公分等傷。鄭志斌復另行基於殺人之犯意，持該番刀揮砍葉泰原頭部後方二刀，致葉泰原受有頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處約八乘一．六乘一．八公分及二０乘一．六乘一．八公分之傷害後罷手離去，葉泰原經其兄送醫急救始免於難。鄭志斌於同日上午七時許持番刀、鐵架各一支向台北縣警察局三重分局二重派出所報案等情。因而撤銷第一審論處乙○○共同殺人未遂罪刑部分之判決，改判論處其共同傷害人之身體罪刑。又以公訴意旨另略以：被告甲○○亦係萬善同廣場內之攤販，於八十七年一月三日凌晨三時許，鄭志斌、乙○○與葉有義發生糾紛進而三人扭打一起，葉有義之子葉泰原聞訊趕持番刀趕赴救援，為鄭志斌奪下番刀，甲○○、乙○○分持鐵架與鄭志斌持奪下之番刀共同基於殺人之犯意砍殺葉泰原頭部，致葉泰原受有前開傷害，因認被告甲○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。經審理結果，認甲○○之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處甲○○共同殺人未遂罪刑部分之判決，改判諭知其無罪，固非無見。
惟查：審理事實之法院，於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，應依職權調查證據，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；上開事項苟與待證事實有重要關係，又非不易調查或不能調查，而未加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽為被告有利或不利之認定。㈠、原判決既認定鄭志斌、乙○○分持鐵架各一支，由鄭志斌將葉泰原所持有之番刀打落後，仍分持鐵架追打攻擊葉泰原，鄭志斌又拾持葉泰原被打落之番刀一把，與乙○○持鐵架一支自後追趕葉泰原，葉泰原逃至萬善同廟旁時跌倒，遭鄭志斌、乙○○追上，接續分持番刀及鐵架，朝葉泰原砍去及毆打，致葉泰原左膝擦傷、臉部撕裂傷兩處、頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處一節，如果無訛，其二人持以行兇之鐵架及番刀，是否均屬足以奪人生命或使人受重傷之兇器？若然，乙○○持鐵架攻擊葉泰原時，有無擊打葉泰原之頭、臉等要害？又卷附馬偕紀念醫院出具之葉泰原診斷證明書記載其頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處、左膝擦傷、臉部撕裂傷兩處，然未記載是否為刀傷或鐵架所傷，原判決認左膝擦傷及臉部之撕裂傷，係鄭志斌及乙○○先基於普通傷害之犯意分持番刀及鐵架砍擊所致，頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處則係鄭志斌後另基於殺人犯意持該番刀所為，但未敍明其憑以為該項認定之依據及理由，難謂無理由不備之違法。又縱如原判決認定葉泰原頭部二處撕裂傷係鄭志斌持番刀揮砍所致，然鄭志斌持刀砍殺葉泰原時，茍被告二人有持鐵架參與毆打或在場助勢，致葉泰原無法逃脫，能否謂其二人，對於鄭志斌之殺人行為毫無認識，而無默示犯意之聯絡或行為之分擔，不負共犯殺人未遂之責？亦有疑竇而待釐清。原判決未詳加勾稽究明，遽以鄭志斌持番刀揮砍葉泰原頭部後方二刀，致葉泰原受有頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處，因事出突然，根本沒有讓乙○○與之共同升高為殺人犯意之時間，完全是鄭志斌個人單獨意思決定所致，認被告二人無殺人之犯意，不負殺人未遂之責，尚嫌速斷。㈡、原判決理由壹、之㈠說明採信告訴人葉泰原於警訊時指稱：「我是去萬善同幫忙收攤時，母親（指 丁綉鸞 ）來告訴我父親（指葉有義）被二名男子壓在地上，叫我前往拉開，我去時看見『阿斌（指鄭志斌）』掐住我父親脖子，雙腳壓在身上，另一名男子用腳踢我爸爸的身體，同時口喊不能讓你走。二名男子看到我來後，馬上放開我父親，分持攤販用的鐵架、番刀追我，我逃跑一段路，鄭志斌大罵『讓你死』，就朝我的右後腦打下去，因而倒下，再由另一名男子（指乙○○）持鐵架往我左側後腦打下去，也大罵『讓你死』……」等語。如果無訛，鄭志斌持刀砍葉泰原及乙○○持鐵架擊打葉泰原，於行兇時，均大呼「讓你死」，能否以葉泰原同一前開陳述為認定鄭志斌有殺人犯意，乙○○卻無殺人犯意之依據，亦有待釐清。㈢、葉泰原於警訊時指稱：「鄭志斌持番刀殺傷我後腦，而甲○○持鐵架往我左側頭部打，及另一名乙○○持鐵架右後腦打，我都傷到頭部，如診斷書。」；於檢察官偵查中稱：「乙○○拿鐵架打我後腦，鄭志斌拿番刀砍我右腦，我轉頭看，甲○○拿鐵架打我左臉部，並說要我死」等語（台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第三二三二號偵查卷第十一頁正面、第七十頁背面）。究竟乙○○、甲○○有無持鐵架擊打葉泰原腦部要害之行為？葉泰原頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處，係何兇器所造成？如持鐵架擊打葉泰原頭部能否造成該傷勢？原審未詳加究明釐清，遽認葉泰原頭部之傷係鄭志斌所砍，業據葉泰原指陳在卷，乙○○並無足以致人死命之傷害行為，而為被告等有利之認定，其審理亦有未盡。㈣、起訴書記載及原判決之認定均謂乙○○、鄭志斌有與葉有義互相扭打之事實，而葉有義於檢察官偵查中亦提出驗傷診斷書稱：「（你受傷的部分要告嗎？）要告」等語（同上偵查卷第七十二頁正面）。能否謂對該傷害部分未經告訴起訴？又乙○○該部分茍成立傷害罪，且與原判決論處乙○○傷害罪刑部分有裁判上一罪之關係，即使未經檢察官起訴，亦應為起訴效力所及，而應併予審判，原審未加調查論述，遽以起訴書未敍及葉有義受有如何之傷害，起訴書亦未引用普通傷害之法條，認該部分未經起訴，亦有可議。㈤、證人 李鳳山 證稱阿斌拿開山刀追葉泰原，三人一起追，追到後阿亮及鬍鬚同時拿出鐵架打葉泰原臉部眼角的地方……三人都說要給他死……（第一審卷第一一三頁正面）。原判決理由貳、之㈡以證人李鳳山於警訊之初供稱：「於八十七年元月三日凌晨二時三十分許在三重市○○○○道萬善同廟前，我本來在橋下下貨，看見萬善同廟前圍了很多人，前往觀看，才目睹殺傷事件。」（同上偵查卷第三十二頁）；於原審證稱：「（問：你下貨處離萬善同廣場多遠？）大概二百公尺左右（兩支電線桿的距離大概五十公尺）。」等語（原審法院前審上訴字卷㈡第一二七頁）。認李鳳山警訊初供所稱其目睹之時間在深夜，燈光很暗只能看見五、六公尺之情況下，如何能目睹二百公尺以外之情況？顯與常理有違云云，而置李鳳山於警局初訊所稱經前往觀看，始目睹前情一節不論，遽為甲○○有利之認定，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十九日
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