裁判字號：最高法院93年台上字第1202號刑事判決
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一二０二號
上訴人乙○○
甲○○右一人選任辯護人 曾威龍 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第七０五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第二二九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○原係台灣銀行羅東分行（下稱台銀羅東分行）初級襄理，上訴人甲○○係同分行助理員，兩人均在外匯部門辦理外匯業務，為依據法令從事公務之人員。明知中華民國境內辦理新台幣（下同）五十萬元以上等值外匯收支或交易結匯之本國人或外國人，應依「外匯收支或交易申報辦法」之規定申報；且以新台幣結匯存入外匯存款及自外匯存款提出結售為新台幣者，其結購及結售限制，均應依匯出、入匯款結匯之相關規定辦理；外匯存款業務，應憑匯入匯款通知書或外幣貨款、外幣票據、外幣現鈔、新台幣結購之外匯及存入文件，其以新台幣結購者，應依「外匯收支或交易申報辦法」辦理，指定銀行應確實輔導申報義務人詳實填報，並應確認申報人本身之外匯收支或交易，再予受理，以防止人頭結匯案件之產生。乃不遵守前揭規定，共同基於使公務員登載不實及對於主管事務直接圖自己不法利益之概括犯意聯絡，連續自民國八十七年一月二十二日起至八十九年四月六日，利用其職務上知悉匯率變動及經辦外匯交易程序與鍵入電腦交易資料之機會，以不知情之乙○○之妻 邱玉芳 、胞姐 張惠珍 、其母 徐蓮妹 、甲○○之母 李林阿美 、胞兄 李梅洲 、友人 林錫欽 、林錫欽之母 林黃秀 、友人 林黎紅 及渠 等往來客戶或親友 游阿尾 、 張來好 、 楊聰水 、 王淑娟 、 葉淑惠 、 葉張秀鳳 、 師本豫 、 楊政廷 、 陳江珠 、 陳志明 、 劉游素如 、 師本鳳 、 黃明勝 、 林秀春 、 楊貴英 、 陳歐素月 、 林美賢 、 陳義龍 、 廖劉好 、 陳蘭 阿母、徐玉寶、 古秀枝 、 韋涂梅花 、 陳禧珍 、 陳徐素珍 、 宋昱陞 、 呂宜芳 、 簡志邦 、 吳鴻男 、胡逸君及 許耀南 之名義暨於台灣銀行之台幣或外幣帳戶，未提供足額本金存入帳戶，僅利用會計平衡方式，虛偽製作存款、取款憑單或現金支出傳票及結購結售外匯水單等外匯交易憑證，以結購或結售外匯。於利率變動時，再將原先外匯結售或結購，以虛偽完成外匯買賣之資金流向及過程，並由甲○○將明知為不實之存提款及外匯買賣紀錄，鍵入其職務上所掌之電腦，以表徵該等帳戶資金流動狀況，再將利差以現金提領或匯入右揭親友於台灣銀行之帳戶，從中套取匯差，共計十七萬六千九百十二元之不法利益，足以生損害於台銀羅東分行。迄八十九年四月十一日，為台銀羅東分行發覺，當次始未得逞。甲○○嗣於九十二年五月五日，將所圖得之十七萬六千九百十二元返還台灣銀行等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處其共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之成立，以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。又管理外匯條例第六條之一第一項規定：新台幣五十萬元以上之等值外匯收支或交易，應依規定申報，其申報辦法由中央銀行定之。中央銀行乃依該條項訂頒「外匯收支或交易申報辦法」。原判決論處上訴人等對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。即係以上訴人等違背中央銀行依管理外匯條例第六條之一第一項規定所訂頒之「外匯收支或交易申報辦法」為據。第查上訴人等違反「外匯收支或交易申報辦法」之規定，故意不為申報或申報不實，並不當然獲得利益，其故意不為申報或申報不實，依管理外匯條例第二十條第一項規定，僅能科處新台幣三萬元以上六十萬元以下罰鍰。故上訴人等違反「外匯收支或交易申報辦法」之規定，與其直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益間，並無必然之關聯性。原判決以上訴人違反該辦法之規定，利用其親友名義及帳戶進行無本金外匯交易套取匯差，因而獲得利益，遽以貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪論處，其適用法則是否妥適，即有再行探究之餘地。㈡次按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所稱之「違背法令」，係指違反法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。又新台幣與外幣間無本金交割遠期外匯業務（簡稱「ＮＤＦ」），目前已暫停辦理國內自然人此種新台幣與外幣間換匯交易業務，於國內法人除指定銀行間交易外，禁止辦理其他國內法人ＮＤＦ交易，在國外法人方面，承作對象限於「在台外商銀行之國外聯行」及「本國銀行之海外分行或子行」，而ＮＤＦ之契約、內容及帳務處理，應與有本金交割之傳統遠期外匯有所區隔，不得展期或提前解約，到期時一律採現金差價交割，不得進行本金交割，非經中央銀行許可，不得與其他衍生性金融商品，新台幣存款或外匯存款連結。而台灣銀行就辦理無本金交割遠期外匯交易，規定承作對象以與該行建有存、放、匯業務往來且在最近一年內無不良紀錄之國內外法人客戶為限，每筆最低訂約金額為美元或等值美元五十萬元，交易期限最短七天、最長六個月，採固定期日，不得展期。又台灣銀行就遠期外匯交易，亦規定承作對象為經政府核准設立登記之公司、行號及團體，其在本行最近一年內無存、放款或外匯往來之不良紀錄者為限。此有中央銀行外匯局八十七年五月二十二日（八七）台央外肆字第０四００九八０號函、「台灣銀行辦理無本金交割遠期外匯處理要點」、「台灣銀行買賣遠期外匯處理要點」、台灣銀行總行九十一年四月十八日銀國管乙字第０九一０一０七八六一一號函、同行八十年八月十日銀國管乙字第八五二｜０＼二一五九號函存卷可參。（第一審卷第一二九至一三九、一六五頁、二四四頁）。且證人即台灣銀行稽核 洪憲明 於第一審證稱：「銀行部分並沒讓客戶從事無本金交易，只有與台銀有訂約的法人才能如此，被告是從事單純外匯交易，製作傳票一定要有本金，所以應該要有實際交易，否則只是做帳交易，不可能有被告所稱的無本金交易」、「本案的爭議在於被告進行無本金交易，而且沒有外國貨幣，他們也進行該外國貨幣的交易」、「外匯銀行除中央銀行指定項目外，才可以進行無本金交易，也規定行員不得進行投機交易行為」。而乙○○亦供稱：「本案三十六筆都是屬於沒有本金的外匯交易」等語（第一審卷第九一、九二、九四、一四四頁）。倘若不虛，上訴人等以其親友名義及帳戶進行無本金外匯交易套取匯差，是否違反上開作業要點及函文之規定，而該等規定是否與違背「法令」一詞相符，亦有斟酌之餘地。原判決僅略謂：「上訴人所進行之外匯交易方式非屬『無本金交割遠期外匯交易』、『遠期外匯交易』或『外幣保證金交易』之範疇，不得以此三種型態之交易方式比附援引」等語，似與上開作業要點、函文及洪憲明之證詞不相適合，併有判決理由矛盾之違誤。㈢犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第八條第二項前段定有明文。所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；其所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實外，另外對違法阻卻事由或責任阻卻事由，有所主張或辯解者，乃其辯護權之行使，仍不失為自白。又該條規定行為人自動繳交全部所得財物之時間，並不以在偵查中繳交者為限。原判決於理由內說明：「訊據被告乙○○、甲○○二人，就……利用邱玉芳……等人名義及位於台灣銀行之台幣或外幣帳戶，於未填寫申報書，及未提供足額本金之情況，而製作其職務上所掌之存款及取款憑單或現金支出傳票等新台幣結購之外匯及存入憑證，做為外匯操作資金，以結購或結售外匯，於利率變動時，再將原先外匯結購或結售，以完成外匯買賣之資金流向及過程，並由甲○○將存提款及外匯買賣紀錄，鍵入其職務上所掌之電腦，以表徵該等帳戶資金流動狀況，再將利差以現金提領或匯入右揭親友位於台灣銀行之帳戶，從中套取匯差利益等情，於偵查、原審及本院調查、審理中均供陳不諱」等語。復敘明「被告甲○○在本院審理期間，已於九十二年五月五日將上開圖得之利益共新台幣十七萬六千九百十二元，交還被害人台灣銀行，此有甲○○提出之匯款單在卷可參」等情（原判決理由第二項之六、第四項）。既認上訴人等已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物。似有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用，縱上訴人另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，仍不失為自白。原判決以：「被告甲○○雖在本院審理中返還上開所圖得之利益予台灣銀行，但與貪污治罪條例第八條第二項偵查中自白而交還所得之規定之減免規定不合」，而不予減輕其刑（原判決理由三），復有判決適用法則不當之違法。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十五日
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