裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第174號刑事判決
裁判日期：民國93年06月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第一七四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳德聰 律師上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一一六三號，中華民國八十九年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第三二三二號、第三四二五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○部分均撤銷。
丙○○共同連續傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月。鐵架貳支沒收。
乙○○無罪。
事實
一、丙○○綽號「 阿亮 」，係台北縣三重市 萬善同 廣場內之攤販己○○之朋友（己○○綽號「 阿斌 」，經臺灣板橋地方法院八十七年訴字第一一六三號判處有期徒刑五年六月，己○○提起上訴，因上訴逾期，經本院八十九年上訴字第七八四號判決上訴駁回確定。），民國（下同）八十七年一月三日凌晨三時許，同為該處之攤販丁○○與己○○就攤位之事發生口角，丁○○作勢要打己○○，己○○遂與丙○○基於共同傷害之犯意，由己○○將丁○○按壓在地上，丙○○以腳踢丁○○之右手及右腳，致丁○○受有右前臂擦傷腫脹一乘二公分，右膝瘀傷腫脹三乘三公分之傷害；丁○○之子戊○○經其母 丁綉鸞 告知，即持番刀一把趕赴救援，己○○、丙○○見狀乃分持己○○所有之攤位鐵架各一支，共同基於前述傷害他人身體之概括犯意聯絡，由己○○將戊○○所持有之番刀打落後，己○○與丙○○分持上開鐵架各一支追打攻擊戊○○，戊○○不敵，轉身逃跑至萬善同廟旁時，因路面濕滑跌倒，遭己○○、丙○○追上，己○○、丙○○乃接續持鐵架，毆打戊○○，致戊○○受有左膝擦傷、臉部撕裂傷兩處約三˙五乘０˙五乘０˙五公分、二˙○乘０˙六乘０˙六公分之傷勢，己○○復另行基於殺人之犯意，持鐵架揮砍戊○○頭部後方，致戊○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處約八乘一˙六乘一˙八公分及二０乘一˙六乘一˙八公分（此部分係己○○變更原傷害犯意為殺人之犯意所為，應與丙○○無關）之傷勢後罷手離去，戊○○經其兄送醫急救始免於難。己○○於同日上午七時許，持在現場遺留之番刀一支及其所有之鐵架一支送交台北縣警察局三重分局二重派出所為證據。
二、案經戊○○、丁○○告訴，由台北縣政府警察局三重分局報請 台灣 板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、丙○○部分：
一、上訴人即被告丙○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊係前去勸架，並未動手云云。經查：
㈠ 右開 被告丙○○與己○○如何共同傷害告訴人戊○○、丁○○之犯罪事實部分，
據告訴人戊○○於警詢時指稱：「我是去萬善同幫忙收攤時，母親（即丁綉鸞）來告訴我父親（即丁○○）被二名男子壓在地上，叫我前往拉開，我去時看見「阿斌」（己○○）掐住我父親脖子，雙腳壓在身上，另一名男子用腳踢我爸爸的身體，同時口喊不能讓你走，二名男子看到我來後，馬上放開我父親，分持攤販用的鐵架、番刀追我，逃跑一段路，己○○大罵讓你死，就朝我的右後腦打下去，因而倒下，再由另一名男子持鐵架往我左側後腦打下去，也大罵讓你死...」（見八十七年度偵字第三二三二號卷第九頁）；其於偵查中指稱：「我要去幫我父親丁○○收攤，我母親跑過來告訴我說我父親被『阿亮』（即丙○○）等人壓倒在地，我過去，『阿亮』拿鐵架打我左邊頭部，我轉身就跑，到了萬善同那邊跌倒，丙○○拿鐵架打我後腦，己○○拿番刀砍我右腦...」（見同上偵卷第七十頁反面），於原審訊問時指陳：「當天我是幫我父母收攤，我媽媽告訴我說我爸被打，我過去後，看見己○○用腳踢我爸，丙○○掐我爸脖子，並把我爸壓在地上，然後我過去想把他們拉開，問他們為何要打我爸，當時是在己○○的攤子，他們就從旁邊拿鐵架出來從我頭部打下去，然後我轉身就跑。」（原審卷第六十頁反面）、「（問：是何人拿鐵架打你？）二人都有，何人拿長的何人拿短的我忘記了，另一支短的鐵架約四十五公分，短的鐵架從何處拿的我不知道，己○○拿長的鐵架從我臉部打下去，打到我的左眉上方，是面對面的打下去，我轉身就跑，他們二人都有追我...」等語綦詳（原審卷第六十一頁），與告訴人丁○○與警詢中所供：「當天（元月三日）凌晨二時二十五分許，在萬善同廟前，我與綽號『阿斌』的男子正在討論攤位的事而發生口角，『阿斌』便夥同『阿亮』將我推倒壓在地上，『阿斌』用雙手掐住我的脖子，雙膝壓在肚子上，而『阿亮』以腳猛踢我的右手和右腳，同時大罵：『幹，讓你不能走路』...」（同上偵查卷第三十頁），於偵查中稱：「（為何與乙○○發生糾紛？）我去喝酒不小心碰到己○○的攤子，我們就互罵，後來他就掐我脖子，丙○○踢我膝蓋、手及背部，乙○○當時沒打我。」（同上卷第七十一頁），就衝突發生之原因之陳述大致相符。被告丙○○於原審時亦有供稱：「我剛好要回去，因會經過己○○的攤位，與己○○在攤位上聊天，不知何故，戊○○之爸爸來翻攤子，然後我和己○○過去看和他理論，後來戊○○就拿番刀，後來我和己○○就分開跑給他追了..」（原審卷第六十頁），足見己○○與丙○○自與丁○○衝突發生至戊○○前來加入衝突時，均同在現場。又同案被告乙○○於原審時並有供稱：「我看到丁○○先去翻攤子，後來戊○○就拿刀子來要砍己○○，後來己○○有拿鐵架，丙○○有過去要拉開他們，他們從攤子那裡打到廟門口...」（原審卷第八十六頁）、「我當時在收攤，我看到『阿斌』及『阿亮』往廟口打。」等語（原審卷第一一三頁反面），是被害人戊○○、丁○○就伊等遭己○○、丙○○二人傷害此部份之陳述應可採信。證人 林翊媗 （原名 林秀華 ，係己○○僱用）證稱丙○○未一起追打 葉泰源 ，顯係迴護被告丙○○之詞，不足採信。
㈡告訴人戊○○於警詢、偵查時雖一再指陳番刀是己○○拿出來的，己○○並持番
刀砍傷其頭部云云。惟己○○固坦承有持鐵架打傷告訴人戊○○之頭部（見偵查卷十三頁、本院上更二字卷四五頁），然否認有持番刀追砍告訴人戊○○，並供陳該把番刀係告訴人戊○○用以追砍伊及被告丙○○所用，事發後經伊於現場拾得並交付警方（見偵查卷十三背頁、十五、七一頁），此與被告丙○○供述情節相符（見偵查卷二○背頁、七一頁，原審卷六十頁，本院上更二字卷九十三年六月十五日審理筆錄五頁），另被告乙○○於本院前審調查時供稱：「剛開始戊○○持刀追阿斌...戊○○的番刀被己○○的角鐵打掉，己○○繼續追戊○○，戊○○後來跌倒，己○○從他的頭部打二下...」（見本院上更一字卷三三頁），且當日亦在場之證人即己○○所僱用之林翊媗亦證稱：「當天有一人騎機車，撞到我的攤位架子（指告訴人丁○○），問我說這是誰的攤位，我告訴他是阿斌的，他就把他攤位翻掉，我就趕快叫阿斌過來，阿斌問他說為何翻我的攤子，就把他壓在地上...丁○○的太太也在那邊，打電話給他的兒子戊○○...戊○○騎機車來，再撞到坑洞跌倒，起來後他就拿一支刀追過來，我看到喊阿斌，阿斌就拿鐵架去擋，二人互砍後，戊○○的刀子掉了，阿斌拿著鐵架追戊○○，我與丙○○一起跑過去要阻擋阿斌，跑到廟的時候，戊○○跌倒，就被阿斌用鐵架打到..」（見本院上更一字卷四七至四八頁），當天在被告乙○○攤位之證人 廖林宗 證稱：「我看到有一人騎機車跌倒，拿刀子，另一人拿鐵架，二人互砍，刀子掉了，後來拿鐵架的追原來拿刀子那位...」（見本院上更一字卷四八頁）。證人 李鳳山 於原審調查時固證稱，己○○拿開山刀追告訴人戊○○，並持刀往告訴人戊○○後腦砍下，共砍二刀（見原審卷一一三頁），然證人李鳳山於警詢時初次做證時係證稱己○○與被告丙○○各持鐵架追告訴人戊○○（見偵查卷三二背頁），並未指證己○○有持番刀追砍告訴人戊○○，其前後證述不一，尚無足採。又告訴人戊○○於頭部所受傷害乃係外傷併頭皮撕裂傷兩處約八乘一˙六乘一˙八公分及二０乘一˙六乘一˙八公分（此部分應與被告丙○○無關，此部分詳如後述），有馬偕紀念醫院出具之診斷證明書及受傷照片在卷可據（見上偵查卷三五之一頁、七十三頁），經本院就告訴人戊○○頭部所受傷勢就係鐵架或番刀所傷一節函詢馬偕紀念醫院，然該院認致傷之原因不明，有該院九十三年四月十二日 馬院 醫急字第九三一○九三號函附卷可據（見本院上更二字卷五三頁），惟查，扣案之番刀總長五十公分，其中刀鋒部分便有約三十公分長，十分銳利，有照片一幀附於本院上更二字卷，若告訴人戊○○頭部之係遭上開銳利之番刀所砍傷，則不應僅受有頭皮撕裂傷之傷害，恐頭部將受重創，足見告訴人戊○○陳稱己○○持番刀砍傷其頭部一節，並無足採，戊○○頭部之所受之傷，應係己○○以鐵架毆擊所致，而非以扣案之番刀砍殺戊○○所致。又已判決確定之己○○與戊○○就該番刀是何人持有，二人各執一詞。惟丁○○於警詢時供稱，被己○○、丙○○壓在地上，後來我暈過去了，並未言及己○○及丙○○有攜帶番刀（見偵字第三二三二號卷第三十頁反面）。戊○○亦供承，母親告訴我，父親（即丁○○）被二名男子壓在地上。而戊○○係前往救援其父，在其父遭二位男子壓在地上，戊○○前往救援之際，若非戊○○攜帶兇器前往，如何能抵擋另二位男子，再參照前述諸位證人及被告之供詞，本院認該番刀應係戊○○攜帶，再遭己○○以鐵架打落。
㈢告訴人丁○○因受己○○壓倒於地上，並遭被告丙○○以腳踢丁○○之右手及右
腳，致丁○○受有右前臂擦傷腫脹一乘二公分，右膝瘀傷腫脹三乘三公分之傷害；告訴人戊○○因受己○○、被告丙○○分持鐵架追打砍傷，致受有頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處約八乘一˙六乘一˙八公分及二０乘一˙六乘一˙八公分（此部分應與被告丙○○無關）、左膝擦傷、臉部撕裂傷兩處約三˙五乘０˙五乘０˙五公分、二˙○乘○˙六乘○˙六公分之傷害，有三重醫院驗傷診斷書、馬偕紀念醫院出具之診斷證明書及告訴人戊○○受傷照片在卷可徵（見偵查卷三四、三五之一、七十三頁），並有番刀一支及鐵架一支扣案足資佐證。且被告丙○○經原審於八十七年十一月十日委請法務部調查局就伊於案發當時係勸架未以鐵架毆打戊○○乙事進行測謊結果，呈現情緒波動之反應，應係說謊，有法務部調查局八十七年十一月十日所發陸㈢字第８７０８０３２４號鑑定通知書在卷可稽（原審卷第一八五頁），被告丙○○辯稱，未毆打丁○○及戊○○云云，應係卸責之詞，洵無足採。
二、按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使人喪失生命之故意，至於受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖非不可藉為認定殺意之參考，但除人犯已自白具有殺意之情形外，仍應參酌加害事故發生之動機、背景、涉案當事人有無具體嫌怨，暨該嫌怨依社會一般生活經驗是否足啟戕害生命之犯意等全盤事實，在不違背罪疑惟輕法則與證據裁判主義之前提下審慎認定，要難遽以傷及致命部位之客觀結果，逕為最不利於犯罪嫌疑人之推定（最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號、四十七年台上字第一三六四號判例參看）。公訴意旨認被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪嫌，無非以被告丙○○以銳器攻擊人腦部及顏面足以致人於死為主要論據。但本案並非丙○○本人與丁○○父子發生糾紛而引起，被告丙○○與丁○○、戊○○父子並無何仇恨，應無致戊○○死亡之動機，且己○○亦供承係其攻擊戊○○頭部，並無其他證據足認被告丙○○有持鐵架攻擊戊○○頭部，尚難認定被告丙○○有殺害戊○○之情事。又被害人戊○○頭部傷勢，於案發當日（即八十七年一月三日）凌晨二時五十三分由佑民醫院轉入，經馬偕醫院縫合處理後，病患神智清楚，留院觀察至同日下午一時即自行申請出院，八十七年一月四日十七時零六分急診換藥，八十七年一月五日門診，有馬偕紀念醫院於八十九年六月二十九日馬院醫急字第八九０九四九號、九十三年四月十二日馬院醫急字第九三一○九三號函附卷可據（本院上訴字卷㈡一頁、上更二字卷五三頁），足見告訴人戊○○除頭部之傷害外，其餘僅止皮肉傷，本件亦係告訴人丁○○先與被告等人有口角互毆，被害人戊○○又持刀加入打架，被告丙○○始持鐵架反擊而傷及被害人，若被告丙○○自始即有殺人之犯意，何以於戊○○倒地後未予繼續毆打？戊○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處，乃己○○持鐵架砍打所致，如前所述，非係被告丙○○所為，己○○攻擊戊○○頭部要害乃係突發之事，乃己○○個人所為，難認被告丙○○與己○○就此部分有犯意聯絡，不能科被告丙○○殺人未遂罪，公訴意旨認被告丙○○有殺人（被害人係戊○○）未遂之行為，容有未合，惟不礙於事實同一性，檢察官起訴法條應予變更。
三、又起訴書已敘及被告與丁○○互相扭打，且丁○○因之受傷，丁○○於偵訊時亦表示告訴之意（見偵字第三二三二號卷第七十二頁），應認被告傷害丁○○部分，起訴書已有論述，且被告丙○○傷害丁○○與被告丙○○傷害戊○○之犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，本院自得就被告丙○○傷害丁○○之犯行併予審判。核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，被告丙○○與己○○間就傷害戊○○、丁○○之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○與己○○先後二次傷害告訴人丁○○、戊○○，時間緊接，犯罪構成要件相同，為連續犯，應依刑法第五十六條規定加重其刑。
四、原審對被告丙○○部分予以論科，固非無見，惟查：㈠被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，原審竟認為係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。㈡被害人丁○○所受傷害部分，經丁○○提起告訴，原審未併予審理。㈢告訴人戊○○頭部所受傷勢，係己○○持鐵架打傷所致，原審認己○○持番刀殺傷告訴人戊○○，尚有違誤。被告丙○○上訴意旨否認犯罪雖無可採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，審酌被告丙○○之素行、及僅因細故即踢傷告訴人丁○○，並以鐵架攻擊戊○○，戊○○受傷非輕，及被告丙○○犯罪動機、目的、手段、所生危害與犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案番刀一支，係告訴人戊○○所有，並非己○○及被告丙○○供作犯罪所用之物，已據被告丙○○、己○○及被告乙○○陳明於卷，爰不予宣告沒收。未扣案鐵架一支，無證據證明已滅失，此與另扣案之鐵架一支，均係共犯己○○所有，供己○○及丙○○犯罪所用之物，亦由戊○○指明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。
貳、乙○○部分：
一、公訴意旨另以：乙○○與己○○均係台北縣三重市萬善同廣場內之攤販，於八十七年一月三日凌晨三時許，己○○、丙○○與同為該處攤販之丁○○發生糾紛進而三人扭打一起，丁○○之子戊○○聞訊趕持番刀趕赴救援，為己○○奪下番刀，乙○○、丙○○（其犯罪部分，如上述）分持鐵架與己○○持所奪下之番刀共同基於殺人之犯意砍殺戊○○頭部，致戊○○倒地不省人事，受有頭部外傷併頭皮撕裂傷，臉部撕裂傷等傷害，幸送醫急救得宜，始未生死亡之結果，因認被告乙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，茍其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院四十年台上字第八六號判例、六十九年台上字第一五三一號判決、七十六年台上字第四九八六號判例參看）。
三、公訴人認被告乙○○涉有共犯殺人未遂罪嫌，係以告訴人戊○○之指訴，證人李鳳山、 陳阿桂 之證述、告訴人戊○○之診斷證明書、受傷照片及扣案之番刀、鐵架為其論據。惟被告乙○○堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有打戊○○，伊當時在伊攤販處收攤，並沒有過去等語。
四、經查：㈠告訴人戊○○於警詢初供時稱：「我是去萬善同幫忙收攤時，母親來告訴我，父
親被二名男子壓在地上，叫我前往拉開，：：二名男子看到我來後，馬上放開我父親，分持鐵架（攤販用的）、番刀追我，逃跑一段路，『阿斌』大罵讓你死，就朝我的右後腦打下去，因而倒下，再由另一名男子持鐵架往我左側頭部打下，也大罵讓你死等語，心想如再不逃跑，會被他們打死，於是爬起來往廟旁逃，到廟旁時因路面濕滑跌倒，這時我發現追我的人已變成三人，多了『鬍鬚』男子，而『阿斌』手上拿的是一把番刀，而另一名男子『鬍鬚』持鐵架，『阿斌』又罵『幹、讓你死』，就朝我頭部右後腦連續砍二刀，另二名男子也一起打...」（見偵查卷九背頁）、「己○○持番刀，殺傷我後腦，而乙○○持鐵架，往我左側頭部打，及另一名丙○○持鐵架右後腦打，我都傷到頭部，如診斷書。」（見偵查卷十一頁），於偵查中卻改稱：「我要幫我父親丁○○收攤，我母親跑過來告訴我說我父親被阿亮等人壓倒在地上，我過去，阿亮拿鐵架打我左邊額頭，我轉身就跑到了萬善同那邊跌倒，丙○○拿鐵架打我後腦，己○○拿番刀砍我右腦，我轉頭看，乙○○拿鐵架打我左臉部一刀，並說要我死。」（見同偵查卷七十頁反面），至原審訊問時又改稱：「...己○○拿長的鐵架從我臉部打下去，打到我的左眉上方，是面對面的打下去，我轉身就跑，他們二人都有追我，手上都有拿東西，我跑到鬍鬚的攤子，己○○拿長的打我後腦勺，因我有看到己○○拿長的，我就跌倒在地上，我起來往後看，結果是看到三個人，長的鐵架換鬍鬚拿，己○○變成拿番刀，我爬起來繼續跑，跑到廟門口跌倒，他們又砍我，己○○拿番刀又砍我後腦勺，另二人拿鐵架拼命打我，是打到廟門口時變成三人打我，我有看到乙○○有打我...」（見原審卷第六十一頁），而至本院前審調查時，則稱：「（問：如何打你？）他們拿四支鐵架，壹支番刀，我父親被他們壓在地上，我跑去看，他們看到我，就拿東西追我，我過去時都沒有帶東西。那時我要去載我爸爸回去剛好看到，我去時我爸爸剛好要收攤時間，是我媽媽告訴我爸爸被打，我才去的，我去時我爸爸被打，我媽媽在旁邊哭，我去他們就喊『你兒子來了』，我轉身要跑，他們就追打過來。」（見本院上訴字卷㈠六二頁），幾次供述，就案發經過、被告己○○、丙○○先持番刀或先持鐵架打人、三人攻擊伊的部位等情，先後均不一致。與證人丁綉鸞於原審時所供「因他們壓住我先生，我沒辦法拉我先生起來，我叫我兒子去，我有看到阿斌拿開山刀砍我兒子，一開始是阿斌與我兒子打，在攤子那裡就拿番刀，是阿斌拿番刀，阿亮及鬍鬚都是拿一樣長的鐵管，與扣案的鐵管不一樣，二支長度大約一公尺，是阿亮及鬍鬚拿的，在攤子前就有打我兒子，鐵管是圓的，是乙○○及丙○○拿的，他們一起追打我兒子，我有拜託他們不要打我兒子，他們三人是從一開始就追打戊○○到土地公廟前。」等語（見原審卷六四頁），亦不相符。
㈡被告丙○○曾因認李鳳山、陳阿桂偽證，對該二人及承辦本案之警員 古明賢 提出
告訴，亦經台灣板橋地方法院檢察署九十二年偵字第一八八二九號處分不起訴（見本院卷第八十一頁）。惟證人李鳳山對於是否認識被告乙○○等乙事，於警詢初供先稱：「（問：上述追打年輕人的三名男子你是否認識？）我只知道『阿斌』與『阿亮』二名男子，因為他們就住在我家附近而已，另一名男子便不認識。」（見偵查卷三三頁），於本院前審訊問時卻改稱：「...三個人一起追，一個叫阿斌、一個叫阿亮、一個叫鬍鬚，我會知道他們名字，是因為我每天在那邊出入。他們追過我前面時，我就已經知道追人的人是誰。」、「（問：做警詢筆錄前，是否就已知道追人的人是誰？）知道。」、「（問：當時你就直接跟警員說殺丁○○的人是誰？）對，他沒有拿東西給我看，我就我所知道的就講了。因為這幾人我原來就已經知道，我常常在那邊，且要載水果。」、「...他做筆錄時，問我話，我就說是鬍鬚。阿亮、鬍鬚是拿角鐵，阿斌是拿刀子。」（見本院上訴字卷㈡第一二一、一二二、一二三頁），前後所供亦不一致。再者，警員古明賢供稱：「（問：李鳳山、陳阿桂，你說是你同事提供給你的資料，是何同事？） 蔡明志 ，現還在二重派出所，這是他去現場查訪。」（見本院上訴字卷㈡第三十一頁），然經本院前審隔離訊問警員蔡明志與李鳳山，蔡明志證稱：「（問：李鳳山你是如何訪談到他？）隔了一、二天後，他在廟口那邊吃東西。我們訪問他，他說願意出來作證。」，核與李鳳山所供：「（問：警察在那邊問你的？）隔天才去橋下問我的，當時他沒有說要作證人，只問打架是否知道，問我的人跟做筆錄的人一人。」（本院上訴字卷㈡第一二二頁）亦不相符。又證人李鳳山於警詢初供稱：「於八十七年元月三日凌晨二時三十分許，在三重市○○○○道萬善同廟前，我本來在橋下下貨，看見萬善同廟前圍了很多人，前往觀看，才目睹殺傷事件。」（第三二三二號偵查卷卷第三十二頁），於本院前審八十九年九月二十五日訊問時並稱：「（問：你下貨處離萬善同廣場多遠？）大概二百公尺左右。（兩支電線桿的距離大概五十公尺）」（本院上訴字卷㈡第一二七頁），然經本院前審同日訊問另一證人陳阿桂則供稱：「（問：那天大概多遠可以看的清楚？）當時燈很暗，旁邊的人我也看的不清楚，我也不知道我可以看的多遠。大概是五、六公尺左右吧。」（本院上訴字卷㈡第一三０頁），準此，證人李鳳山警詢初供所稱在深夜，燈光很暗只能目睹五、六公尺的情況下，其如何能目睹二百公尺以外之情況？至於其於警詢時原稱：「於八十七年元月三日凌晨二時三十分許在三重市○○○○道萬善同廟前，我本來在橋下下貨，看見萬善同廟前圍了很多人，前往觀看，才目睹殺傷事件。」，嗣於原審及本院前審訊問時卻翻異前詞，改稱：「我本來去那裡下貨，因肚子餓去攤子找東西吃，但都收攤了，出來時就看到他們在打架。」（原審卷第一一四頁、本院前審卷㈡第一二一頁），又證人李鳳山於警詢時初次做證時證稱：「...約近凌晨三時許我看見『阿斌』（即己○○）與『阿亮』（即被告丙○○）兩名男子各持鐵架正追著一名年輕人，過沒多久，『阿斌』破口大罵，『幹』讓你死，用鐵架往被追的年輕人頭上打下去，同時，『阿亮』也說『讓你死』便也拿鐵架往年輕人上半身打下去...」（見偵查卷三二背頁），然於原審訊問時，證人李鳳山證稱：「（問己○○有無追告訴人戊○○？）有，己○○拿開山刀追戊○○，三人一起追，追到後阿亮及鬍鬚同時出手拿鐵架打戊○○臉部眼角的地方，戊○○...繼續跑到廟口倒下去，阿斌從他後腦砍下去，共砍二刀，戊○○又繼續跑，他們三人又繼續追，三人都說要給他死...」（見原審卷一一三頁），證人李鳳山本未指證己○○有持番刀追砍告訴人戊○○，亦未指證被告乙○○有追砍告訴人戊○○，其後卻又改口稱己○○持開山刀追告訴人，且被告乙○○亦有參與。證人李鳳山證詞前後反覆，顯有瑕疵。又警員古明賢承辦本案有疏失， 丁繡鸞 之女婿 黃富銘 係本案發生地之轄區警員，與古明賢係屬同事，黃富銘在該址任轄區警員似有不妥，台北縣警察局建議三重分局調整其職務，此有台北縣警察局調查報告可稽（見偵字第三二三二號卷第九十九頁至一０一頁），李鳳山之證詞是否全部可信，殊值懷疑，且其供詞反覆不一，尚難採為不利於被告之證據。
㈢另證人陳阿桂於警詢初供稱：「當天我聽見廟旁大小聲，看過去好多人圍觀，好
奇便前往觀看，居然目睹賣土虱魚老闆之子 泰原 被二、三名男子圍著打，再走近點看，見『阿斌』手持著刀往那年輕人（泰原）的頭砍下去，當時那年輕人的頭上都是血淋淋的，然那年輕人被打殺的往廟旁樹林逃跑，那二、三名男子緊追在後面，邊打殺又破口大罵『給你死』，之後人就散了。」、「（問：你是否認識上述打殺那名年輕人二、三名男子？）我只認識手持兇刀的『阿斌』男子而已，其他的因天色暗暗的看不清楚。」（見偵查卷第三十四頁），嗣於原審訊問時卻稱：「我只看見阿斌拿刀子砍葉泰源的頭部（後腦），因當時天色很暗，沒有看清是哪種刀子，是在廟門前的事，之前的事，我沒有看見，當時旁邊有無人拿鐵架我沒看見，阿斌有一直喊著『給他死給他死』，我就趕快跑掉，沒有看見其他的事了。」、「（問：為何在警局稱有看見二、三人一起追戊○○？）我只看見阿斌拿著刀子追戊○○，其他的人我沒有注意看，在警局我沒有說有二、三人追，現場還有十餘人擺攤者圍在現場，現場地方很暗，我沒有看的很清楚，我因很害怕，馬上躲起來，後面的事我沒有看見。」（見原審卷第六十二頁），於本院前審訊問時亦稱：「（問：你有跟警察說有看到兩、三人追殺，還說給他死？《提示警訊筆錄並告以要旨》）沒有，我只有說看到 狗頭斌 ，其他我有說我沒有看清楚是誰。」（本院上訴字卷㈡第一二八、一二九頁），核其前後所言，證人陳阿桂並未對被告乙○○為任何不利之指證或為不利之陳述，自難以其證言為被告乙○○不利之證明。
㈣又告訴人戊○○頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處，係撕裂傷，有馬偕醫院診斷證明書
在卷可稽（見偵查卷三十五之一頁），依被害人戊○○及證人李鳳山所為不利被告之供述，若被告乙○○與同案被告己○○、丙○○三人係連續持鐵架攻擊戊○○之頭部、臉部，按理戊○○頭部臉部之傷口應不止此四處，是其陳述顯與診斷證明書之記載不符。
㈤當日在場之證人 邱鑑珍 於本院上訴審證稱：「（問：八十七年一月三日發生打架
事情，你是否知道？））知道，當時乙○○沒有在場，我當時剛好要去廁所，本案跟乙○○沒有關係，打架處離他很遠，我看到時，打架已結束，有很多人在看，有很多攤位在看，有委員等。」、「（問：你當時在哪裡？）我當時要去廁所，我看到時，他們已打完，有人倒在那邊，乙○○那時在收攤位，我有跟他碰面，我問他這麼晚，怎麼還沒有收好，他就笑一笑，我又問他前面怎麼這麼多人圍在那邊，他說可能是有人在打架。」等語（見本院上訴字卷㈠第一二三頁）；其於本院更㈠審調查時亦證稱：「（問：乙○○有無參與他們追打或是打架之事？）沒有，我跟他說話，他正在收攤」（見本院上更一字卷四六頁）；證人廖林宗亦稱：「我當天就在乙○○攤內打麻將，我看見有一個人騎摩托車衝過來跌倒，拿著刀子往前衝，我看見一個比較胖的人就拿攤架抵抗，把刀子打落，就追到廟邊，我當時與乙○○一直在攤內聊天：」等語（見本院上訴字卷㈠第一六四頁），證人 宋美英 亦稱：「...當時我在萬善同玩麻將，也是連線，是賓果連線，不是人家打麻將，是遊戲，當時老闆說叫我不要玩，要收店，我問為何不能玩，他說前面有事情發生，我看到有一年輕人騎機車滑倒，他有帶刀：：」、「（問：那時老闆有無在店裡面？）有。」、「（問：老闆有無跟你說打架等情形？）他只跟我說前面有事發生，有很多人圍觀。」、「（問：老闆有無去看？）沒有，他忙著收攤，因為前面有事情發生。」等語（見本院上訴字卷㈠第一九五、一九六頁），均一致證結被告乙○○並沒有參與追打戊○○之情事。至證人廖林宗、宋美英雖於本院前審曾證稱：「（問：以後的情形你都沒有看到？）是的」（見本院上訴字卷㈠一九五頁），但於本院質問時，均表示被告乙○○未參與追打之事實（見本院上更一字卷四六、四九頁），衡情，本件己○○、丙○○追打戊○○之時間短促，且速度迅速，被告乙○○實無可能於離開證人廖林宗、宋美英視線之瞬間參與行兇，此外，又查無其他積極證據足資認定被告乙○○有告訴人指訴之犯罪行為，則被告乙○○之犯罪即屬不能證明。
五、原審就被告乙○○被訴殺人未遂部分，未予詳察，誤信告訴人指訴，證人瑕疵之證述，遽為被告乙○○有罪之判決，自有未洽，既無證據足以證明被告乙○○犯罪，已如上述，被告乙○○堅詞否認犯罪，上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決該部分撤銷，判決被告乙○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十六條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十九日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官黃金富法官林明俊右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十三年六月三十日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。