裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第784號刑事判決
裁判日期：民國89年01月07日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第七八四號
上訴人壬○○即被告選任辯護人 陳德聰 上訴人癸○○指定辯護人本院乙○辯護人上訴人甲○○即被告
丑○○右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一一六三號，中華民國八十九年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第三二三二號、第三四二五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於癸○○、壬○○共同殺人未遂部分，關於甲○○、丑○○共同傷害及暨其執行刑部分，均撤銷。
癸○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年。扣案鐵架貳支沒收。
壬○○無罪。
甲○○、丑○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
甲○○、丑○○撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，各應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事實
一、癸○○綽號「 阿亮 」，係台北縣三重市 萬善同 廣場內之攤販巳○○綽號「 阿斌 」（因本案，經檢察官以犯殺人未遂罪起訴，臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五年六月，巳○○逾期上訴，本院以上訴不合法，判決上訴駁回，現上訴最高法院審理中）之朋友，民國（下同）八十七年一月三日凌晨三時許，巳○○與同為該處之攤販子○○因子○○推車撞及巳○○攤位，發生口角，巳○○及癸○○乃與子○○在巳○○攤位附近互相扭打（均未據告訴）；子○○之子寅○○隨即聞訊持番刀一把趕赴救援，巳○○、癸○○見狀乃分持巳○○所有之攤位鐵架各一支，共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，並由巳○○將寅○○所持有之番刀打落後，巳○○與癸○○分持上開鐵架各一支追打攻擊寅○○之臉部及頭部，寅○○不敵，轉身逃跑，巳○○遂拾持所打落之上開番刀一把、癸○○持鐵架一支自後追趕寅○○，寅○○逃至萬善同廟旁時，因路面濕滑跌倒，遭巳○○、癸○○追上，巳○○、癸○○乃接續分持番刀及鐵架，朝寅○○砍去及毆打，巳○○復另行基於殺人之犯意，持該番刀揮砍寅○○頭部後方二刀，致寅○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處約八乘一˙六乘一˙八公分及二０乘一˙六乘一˙八公分（此部分應與癸○○無關）、左膝擦傷、臉部撕裂傷兩處約三˙五乘０˙五乘０˙五公分、二˙○乘０˙六乘０˙六公分之傷勢後罷手離去，寅○○經其兄送醫急救始免於難。巳○○於同日上午七時許持番刀、鐵架各一支向台北縣警察局三重分局二重派出所報案。
二、同（八十七年一月三日）日晚間八時十五分許，寅○○之母甲○○、其姊丑○○因不滿寅○○遭巳○○等人砍傷後，壬○○於巳○○上開報案中，竟以目擊證人身分至派出所證稱上開子○○與巳○○發生扭打，寅○○知悉後持刀前來救援而發生與巳○○打架經過並製作筆錄等情，竟夥同不詳姓名成年男子十餘人，共同基於普通傷害及毀損之犯意聯絡，分持鐵條、棍棒為工具，前往壬○○位於上址萬善同廣場內之攤位損壞壬○○攤位上如附表所示之物（約值三、四萬元），足以生損害於壬○○，其等並持上開鐵條、棍棒，共同毆打壬○○及其妻庚○○、其子 陳文筆 ，致壬○○因而受有前額中間及左側擦破瘀血腫約一公分、右側顱頂瘀血腫、左背上方瘀血傷二處長各約五乘０˙二公分、左背瘀血傷長約七乘二公分、右側背部瘀血傷多處，庚○○受有右眼眶周圍瘀血腫、左手腕前側瘀血傷長約三公分、右上臂瘀血傷約二乘二公分、右前臂擦破傷長約四公分等傷，及陳文筆受有左前額上方擦破傷約三乘０˙三公分、左上臂前側擦破傷約二乘０˙三公分、右前臂多處擦破傷、兩側膝蓋多處小擦破傷、右腳第三指擦破傷約０˙五公分、背部二處擦破傷約二乘０˙五公分及三乘０˙二公分等傷害。
三、案經被害人寅○○、壬○○、庚○○、陳文筆分別訴由台北縣警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
甲、癸○○部分
一、上訴人即被告癸○○於本院審理時未到庭，惟自偵查至本院歷次調查訊問時均矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊係前去勸架，並未動手云云。經查：
（一）右開被告癸○○與巳○○如何共同傷害寅○○之犯罪事實部分，業據被害人寅○○指訴綦詳，其於警訊時指稱：「我是去萬善同幫忙收攤時，母親（即甲○○）來告訴我父親（即子○○）被二名男子壓在地上，叫我前往拉開，我去時看見「阿斌」（巳○○）掐住我父親脖子，雙腳壓在身上，另一名男子用腳踢我爸爸的身體，同時口喊不能讓你走，二名男子看到我來後，馬上放開我父親，分持攤販用的鐵架、番刀追我，逃跑一段路，巳○○大罵讓你死，就朝我的右後腦打下去，因而倒下，再由另一名男子持鐵架往我左側後腦打下去，也大罵讓你死等語：：」（見八十七年度偵字第三二三二號卷第九頁），及於偵查中指稱：「我要去幫我父親子○○收攤，我母親跑過來告訴我說我父親被『阿亮』（即癸○○）等人壓倒在地，我過去，『阿亮』拿鐵架打我左邊頭部，我轉身就跑，到了萬善同那邊跌倒，癸○○拿鐵架打我後腦，巳○○拿番刀砍我右腦：：」等語（見同上偵卷第七十頁反面），於原審訊問時指陳：「當天我是幫我父母收攤，我媽媽告訴我說我爸被打，我過去後，看見巳○○用腳踢我爸，癸○○掐我爸脖子，並把我爸壓在地上，然後我過去想把他們拉開，問他們為何要打我爸，當時是在巳○○的攤子，他們就從旁邊拿鐵架出來從我頭部打下去，然後我轉身就跑。」（原審卷第六十頁反面）、「（問：是何人拿鐵架打你？）二人都有，何人拿長的何人拿短的我忘記了，另一支短的鐵架約四十五公分，短的鐵架從何處拿的我不知道，巳○○拿長的鐵架從我臉部打下去，打到我的左眉上方，是面對面的打下去，我轉身就跑，他們二人都有追我：：」等語綦詳（原審卷第六十一頁），與證人子○○與警訊中所供：「當天（元月三日）凌晨二時二十五分許，在萬善同廟前，我與綽號『阿斌』的男子正在討論攤位的事而發生口角，『阿斌』便夥同『阿亮』將我推倒壓在地上，『阿斌』用雙手掐住我的脖子，雙膝壓在肚子上，而『阿亮』以腳猛踢我的右手和右腳，同時大罵：『幹，讓你不能走路』：：」（同上偵查卷第三十頁），於偵查中稱：「（為何與壬○○發生糾紛？）我去喝酒不小心碰到巳○○的攤子，我們就互罵，後來他就掐我脖子，癸○○踢我膝蓋、手及背部，壬○○當時沒打我。」（同上卷第七十一頁），就衝突發生之原因之陳述大致相符。被告癸○○於原審時亦有供稱：「我剛好要回去，因會經過巳○○的攤位，與巳○○在攤位上聊天，不知何故，寅○○之爸爸來翻攤子，然後我和巳○○過去看和他理論，後來寅○○就拿番刀，後來我和巳○○就分開跑給他追了：：」（原審卷第六十頁），足見巳○○與癸○○自與子○○衝突發生始至寅○○前來加入衝突時，均同在現場。又同案被告壬○○於原審時並有供稱：「我看到子○○先去翻攤子，後來寅○○就拿刀子來要砍巳○○，後來巳○○有拿鐵架，癸○○有過去要拉開他們，他們從攤子那裡打到廟門口：：」（原審卷第八十六頁）、「我當時在收攤，我看到『阿斌』及『阿亮』往廟口打。」等語（原審卷第一一三頁反面），是被害人寅○○就伊遭巳○○、癸○○二人傷害此部份之陳述應可採信。
（二）此外，寅○○因受巳○○、癸○○分持番刀及鐵架追打砍傷，致受有頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處約八乘一˙六乘一˙八公分及二０乘一˙六乘一˙八公分（此部分應與癸○○無關）、左膝擦傷、臉部撕裂傷兩處約三˙五乘０˙五乘０˙五公分、二˙○乘○˙六乘○˙六公分之傷害，亦有馬偕紀念院出具之診斷證明書一份及受傷照片三張在卷可徵（見上偵查卷第三十五頁、第七十三頁正、反面），並有番刀一支及鐵架二支扣案足資佐證。且被告癸○○經原審於八十七年十一月十日委請法務部調查局就伊於案發當時係勸架未以鐵架毆打寅○○乙事進行側謊結果，呈現情緒波動之反應，應係說謊，有法務部調查局八十七年十一月十日所發陸㈢字第８７０８０３２４號鑑定通知書在卷可稽（原審卷第一八五頁），足見被告癸○○前揭辯詞，顯係卸責之詞，洵無足採。
二、按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使人喪失生命之故意，至於受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖非不可藉為認定殺意之參考，但除人犯已自白具有殺意之情形外，仍應參酌加害事故發生之動機、背景、涉案當事人有無具體嫌怨，暨該嫌怨依社會一般生活經驗是否足啟戕害生命之犯意等全盤事實，在不違背罪疑惟輕法則與證據裁判主義之前提下審慎認定，要難遽以傷及致命部位之客觀結果，逕為最不利於犯罪嫌疑人之推定。此觀之最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號、四十七年台上字第一三六四號判例，即可明瞭。公訴意旨認被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪嫌，無非以被告以銳器攻擊人腦部及顏面足以致人於死為主要論據，但查被害人寅○○頭部傷勢，於案發當日（即八十七年一月三日）凌晨二時五十三分由佑民醫院轉入，經馬偕醫院縫合處理後，病患神智清楚，留院觀察至同日下午一時即自行申請出院等情，業據馬偕紀念醫院於八十九年六月二十九日以馬院醫急字第八九０九四九號函覆說明在卷（本院卷㈡第一頁）。足見被害人除頭部之傷害外，其餘僅止皮肉傷，被害人受傷初始之傷勢固屬非輕，然本件亦係被害人之父先與被告等有口角互毆，被害人又持刀加入打架，被告始持鐵架反擊而傷及被害人，雙方本無仇隙，被告應無置被害人於死之動機，且若被告自始即有殺人之犯意，以被告癸○○與同案被告巳○○之年齡、身材、體力、並手持利器等種種條件以觀，被害人傷勢恐不止如此而已，再者本件案發於同案被告巳○○之攤販處，案發當時仍有部分攤販尚未收攤，是被告癸○○與同案被告巳○○於毆打寅○○即有多人圍觀，渠等若自始即有殺人犯意，又豈會因寅○○逃至萬善同廟旁時被砍傷後，有人騎車經過而罷手？且被害人寅○○頭部之傷係為巳○○所砍，業據被害人寅○○指陳在卷，被告癸○○並無足以致人死命之傷害行為甚明，其復未予巳○○之殺人行為任何助力，亦難認與其有何犯意聯絡，行為分擔，該部分應係巳○○另行起意所為至為顯然。是綜上所述，實難謂被告有使人致死之決心。公訴意旨所認，容有未合，因不礙於事實同一性，其起訴法條應予變更。
三、核被告癸○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，被告癸○○與同案被告巳○○間就傷害行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
乙、甲○○、丑○○部分
一、訊據上訴人即被告甲○○、丑○○固坦承於右揭時間前往壬○○攤位理論之情，惟均矢口否認有何鳩眾共同前往或傷害、毀損犯行，辯稱：伊等僅前往壬○○攤位理論，並未找人一同前往，亦未動手毆打壬○○、庚○○、陳文筆或砸壬○○攤位云云。惟查：被告甲○○、丑○○共同傷害壬○○、庚○○、陳文筆及毀損壬○○物品之犯罪事實部分，業據被害人壬○○、庚○○、陳文筆於警訊及偵審時指訴歷歷，其中壬○○指稱：伊於八十七年一月三日二十時十五分許，在三重市萬善同內被二名女子及十幾名男子帶鐵管、棍棒毆傷，伊認識該二名女子甲○○、丑○○，其餘男子十幾名都不認識，甲○○、丑○○二名女子先翻攤後，一起跟隨來的十幾名男子持鐵條、棍棒打毀攤位上之物品，然後打我及妻子庚○○、兒子陳文筆等語（見第三二三二號偵卷，第十六頁正、反面，第三四二五號偵卷第三頁反面），庚○○及陳文筆亦為相同之指訴（見第三二三二號偵卷第二十二頁正、反面，第三四二五號偵卷第三頁反面），且被告甲○○、丑○○亦均於偵、審及本院審理中坦承有與壬○○、庚○○互相拉扯之情（見第三二三二號偵卷第二十三頁反面、第二十四頁正面、第二十五頁反面、第二十六頁正面、原審卷第二八四頁、本院卷㈠第九十五頁），參以壬○○攤位上當時除壬○○外，尚有其妻庚○○、其子陳文筆，共二男一女，攤位上並有攤架及擺放許多販售之物品，倘如被告甲○○、丑○○所辯稱其等僅二名女子徒手前往理論，則客觀上在告訴人方面人較多、復有工具可取得之情況下，被告甲○○、丑○○二名女子能否徒手造成壬○○、庚○○、陳文筆三人之上開傷勢，顯非無疑。其次，依據壬○○、庚○○及陳文筆所提診斷證明書三份所示，壬○○係受有前額中間及左側擦破瘀血腫約一公分、右側顱頂瘀血腫、左背上方瘀血傷二處長各約五乘０˙二公分、左背瘀血傷長約七乘二公分、右側背部瘀血傷多處之傷害，庚○○係受有右眼眶周圍瘀血腫、左手腕前側瘀血傷長約三公分、右上臂瘀血傷約二乘二公分、右前臂擦破傷長約四公分之傷害，陳文筆則受有左前額上方擦破傷約三乘０˙
三公分、左上臂前側擦破傷約二乘０˙三公分、右前臂多處擦破傷、兩側膝蓋多處小擦破傷、右腳第三指擦破傷約０˙五公分、背部二處擦破傷約二乘０˙五公分及三乘０˙二公分等傷害，此有壬○○、庚○○、陳文筆所提出之台北縣立三重醫院診斷證明書三份在卷足稽，該等傷勢均為瘀血傷及擦破傷，且其中庚○○左背尚有長達七公分、寬二公分之瘀血腫，核與其等所指稱係遭鐵條、棍棒等長形物所毆擊之傷勢相符，顯非被告甲○○、丑○○所辯稱其等二人徒手與壬○○、庚○○、陳文筆互相拉扯所得造成，更何況如係雙方互相拉扯，何以僅壬○○、庚○○、陳文筆受傷，而被告甲○○、丑○○均毫髮未傷？亦顯與事理相違。
而告訴人壬○○遭被告甲○○、丑○○翻攤毀損物品，亦有照片二張及毀損物品清單一紙附卷足按（附於第三二三二號偵卷第八十七頁正面、第八十八頁正面、原審第一五七至一五九頁），被告甲○○、丑○○前開辯解，無非事後卸責之詞，委無可信。該部分事證明確，被告甲○○、丑○○之傷害及毀損犯行亦均堪予認定。
二、被告甲○○、丑○○所為，則均係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪、第三百五十四條毀損罪。被告甲○○、丑○○與不詳姓名成年男子十餘人就普通傷害及毀損罪間，各均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、丑○○以一行為傷害告訴人壬○○等三人，觸犯數相同罪名，為同種之想像競合犯。
公訴人就被告甲○○、丑○○與不詳姓名成年男子十餘人共同傷害陳文筆部分雖未予起訴（陳文筆已合法告訴，見第三四二五號偵卷第三至四頁），然此部份與起訴傷害壬○○、庚○○部分有上開裁判上一罪關係，且經陳文筆合法告訴，為起訴效力所及，本院自得一併審理。所犯上開毀損、傷害二罪，其犯意各別，應分論併罰。告訴人壬○○雖指陳其因遭被告甲○○、丑○○等人毆打而導致聽力及平衡受損，已達重傷害程度，而認被告丑○○、甲○○就傷害部分，應係構成刑法第二百七十八條第一項之重傷害罪嫌云云。然查，壬○○於其辯護狀中陳稱其於案發之時，原本即有一耳失聰之情形（見壬○○八十七年四月二十日辯護狀，附於第三二三二號偵卷第一百零四頁反面），且經原審向壬○○於案發當天（即八十七年一月三日）就診之台北縣立三重醫院函查壬○○當時之傷勢情形，該院函覆稱：壬○○右側顱頂頭皮裂傷、左背上方瘀血傷、右背瘀血傷、右側下背部瘀血傷、前額中間及右側擦破傷及腫脹，此有該院八十七年十月二十三日八七北縣重醫總字第三四二二號函及所檢附病例摘要表各一份附卷可查（見原審卷第一七九頁），足認壬○○於原審所提出之輕度殘障手冊上所記載殘障類別「聽覺或平衡機能」之輕度殘障，與被告甲○○、丑○○之傷害行為間，並無何相當因果關係可言，是壬○○所認被告甲○○、丑○○該部分應構成重傷害罪云云，顯非可採。
丙、（一）原審就被告甲○○、丑○○毀損部分，以事證明確，依刑法第二十八條、第三百五十四條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌其等犯罪動機、目的、手段、所生危害與犯後均矢口否認等一切情狀，分別量處如有期徒刑四月，及諭知如易科罰金，均以三百元折算一日之折算標準，且說明被告甲○○、丑○○共同毀損犯罪所用之鐵條、棍棒工具，因無證據證明係被告甲○○、丑○○二人所有，且未扣案，爰不予宣告沒收等，核其認事用法尚無不合，量刑亦甚妥適，被告甲○○、丑○○上訴仍執上詞否認犯罪，為無理由，均應予駁回。
（二）原審對被告癸○○部分、被告甲○○、丑○○傷害部分予以論科，固非無見，惟查㈠被告癸○○所為係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，原審竟誤認為係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，自有違誤。㈡就被告甲○○、丑○○傷害陳文筆部份未予審理，亦有未洽。被告等上訴意旨否認犯罪雖無可採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告三人之素行、及被告癸○○僅因細故即動輒以鐵架攻擊寅○○，而被告甲○○、丑○○亦未循正常法律途徑解決紛爭，恣意鳩眾毆打壬○○、庚○○、陳文筆及毀損壬○○攤位物品，而分別對被害人寅○○及壬○○、庚○○、陳文筆造成損害，及其等犯罪動機、目的、手段、所生危害與犯後均矢口否認等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就甲○○、丑○○部分諭知易科罰金之折算標準，且就其二人所犯上開撤銷改判部分（傷害）所處之刑，與上訴駁回部分（毀損）所處之刑，各依法定其應執行有期徒刑七月，如易科罰金，均以三百元折算一日。扣案番刀一支，雖係供同案被告巳○○犯罪所用之物，惟係寅○○所有，已據被告巳○○、壬○○、癸○○陳明於卷，既非其等所有，爰不予宣告沒收。另鐵架二支，係同案被告巳○○所有、供巳○○及癸○○犯罪所用之物，亦由寅○○指明在卷，爰依刑法第三十八條
第一項第二款規定諭知沒收。至於被告甲○○、丑○○犯罪所用之鐵條、棍棒?具，因無證據證明係被告甲○○、丑○○二人所有，且未扣案，爰不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告壬○○與巳○○（已另判決，現上訴最高法院審理中，如前述）均係台北縣三重市萬善同廣場內之攤販，於民國八十七年一月三日凌晨三時許，巳○○、癸○○與同為該處攤販之子○○發生糾紛進而三人扭打一起，子○○之子寅○○聞訊趕持番刀趕赴救援，為巳○○奪下番刀，壬○○、癸○○（其犯罪部分，如上述）分持鐵架與巳○○持所奪下之番刀共同基於殺人之犯意砍殺寅○○頭部，致寅○○倒地不省人事，受有頭部外傷併頭皮撕裂傷，臉部撕裂傷等傷害，幸送醫急救得宜，始未生死亡之結果，因認被告壬○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎(最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，茍其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎(最高法院六十九年台上字第一五三一號判決參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告壬○○涉有共犯殺人遂罪嫌，無非以㈠右開被告壬○○與巳○○、、癸○○共同砍殺寅○○犯罪事實業據被害人寅○○指訴綦詳。㈡並經證人丁○○、辛○○證述屬實。㈢復有寅○○所提出之診斷證明書一份及受傷照片三張在卷可稽。㈣並有番刀一支及鐵架二支扣案足資佐證，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告壬○○堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有打寅○○，伊當時在伊攤販處收攤，並沒有過去等語。
四、經查：
（一）被害人寅○○於警訊初供時稱：「我是去萬善同幫忙收攤時，母親來告訴我，父親被二名男子壓在地上，叫我前往拉開，：：二名男子看到我來後，馬上放開我父親，分持鐵架（攤販用的）、番刀追我，逃跑一段路，『阿斌』大罵讓你死，就朝我的右後腦打下去，因而倒下，再由另一名男子持鐵架往我左側頭部打下，也大罵讓你死等語，心想如再不逃跑，會被他們打死，於是爬起來往廟旁逃，到廟旁時因路面濕滑跌倒，這時我發現追我的人已變成三人，多了『鬍鬚』男子，而『阿斌』手上拿的是一把番刀，而另一名男子『鬍鬚』持鐵架，『阿斌』又罵『幹、讓你死』，就朝我頭部右後腦連續砍二刀，另二名男子也一起打：：」（見第三二三二號卷第九頁反面）、「巳○○持番刀，殺傷我後腦，而壬○○持鐵架，往我左側頭部打，及另一名癸○○持鐵架右後腦打，我都傷到頭部，如診斷書。」等語（同上偵卷第十一頁），於偵查中卻改稱：「我要幫我父親子○○收攤，我母親跑過來告訴我說我父親被阿亮等人壓倒在地上，我過去，阿亮拿鐵架打我左邊額頭，我轉身就跑到了萬善同那邊跌倒，癸○○拿鐵架打我後腦，巳○○拿番刀砍我右腦，我轉頭看，壬○○拿鐵架打我左臉部一刀，並說要我死。」等語（同上偵卷第七十頁反面），至原審訊問時又改稱：「：：巳○○拿長的鐵架從我臉部打下去，打到我的左眉上方，是面對面的打下去，我轉身就跑，他們二人都有追我，手上都有拿東西，我跑到鬍鬚的攤子，巳○○拿長的打我後腦勺，因我有看到巳○○拿長的，我就跌倒在地上，我起來往後看，結果是看到三個人，長的鐵架換鬍鬚拿，巳○○變成拿番刀，我爬起來繼續跑，跑到廟門口跌倒，他們又砍我，巳○○拿番刀又砍我後腦勺，另二人拿鐵架拼命打我，是打到廟門口時變成三人打我，我有看到壬○○有打我：：」等語（原審卷第六十一頁），而至本院調查時，則稱：「（問：如何打你？）他們拿四支鐵架，壹支番刀，我父親被他們壓在地上，我跑去看，他們看到我，就拿東西追我，我過去時都沒有帶東西。那時我要去載我爸爸回去剛好看到，我去時我爸爸剛好要收攤時間，是我媽媽告訴我爸爸被打，我才去的，我去時我爸爸被打，我媽媽在旁邊哭，我去他們就喊『你兒子來了』，我轉身要跑，他們就追打過來。」等語（本院卷㈠第六十二頁），幾次供述，就案發經過、被告巳○○、癸○○先持番刀或先持鐵架打人、三人攻擊伊的部位等情，先後均不一致。與證人甲○○於原審時所供「因他們壓住我先生，我沒辦法拉我先生起來，我叫我兒子去，我有看到阿斌拿開山刀砍我兒子，一開始是阿斌與我兒子打，在攤子那裡就拿番刀，是阿斌拿番刀，阿亮及鬍鬚都是拿一樣長的鐵管，與扣案的鐵管不一樣，二支長度大約一公尺，是阿亮及鬍鬚拿的，在攤子前就有打我兒子，鐵管是圓的，是壬○○及癸○○拿的，他們一起追打我兒子，我有拜託他們不要打我兒子，他們三人是從一開始就追打寅○○到土地公廟前。」等語（原審卷第六十四頁），亦不相符。
（二）證人丁○○對於是否認識被告壬○○等乙事，於警訊初供先稱：「（問：上述追打年輕人的三名男子你是否認識？）我只知道『阿斌』與『阿亮』二名男子，因為他們就住在我家附近而已，另一名男子便不認識。」（同上偵卷第三十三頁），於本院訊問時卻改稱：「：：三個人一起追，一個叫阿斌、一個叫阿亮、一個叫鬍鬚，我會知道他們名字，是因為我每天在那邊出入。他們追過我前面時，我就已經知道追人的人是誰。」、「（問：做警訊筆錄前，是否就已知道追人的人是誰？）知道。」、「（問：當時你就直接跟警員說殺子○○的人是誰？）對，他沒有拿東西給我看，我就我所知道的就講了。因為這幾人我原來就已經知道，我常常在那邊，且要載水果。」、「：：他做筆錄時，問我話，我就說是鬍鬚。阿亮、鬍鬚是拿角鐵，阿斌是拿刀子。」（本院卷㈡第一
二一、一二二、一二三頁），前後所供矛盾不一。再者，警員丙○○供稱：「（問：丁○○、辛○○你說是你同事提供給你的資料，是何同事？）辰○○，現還在二重派出所，這是他去現場查訪。」（本院卷㈡第三十一頁），然經本院隔離訊問警員辰○○與丁○○，辰○○證稱：「（問：丁○○你是如何訪談到他？）隔了一、二天後，他在廟口那邊吃東西。我們訪問他，他說願意出來作證。」，核與丁○○所供：「（問：警察在那邊問你的？）隔天才去橋下問我的，當時他沒有說要作證人，只問打架是否知道，問我的人跟做筆錄的人一人。」（本院卷㈡第一二二頁）亦不相符。又證人丁○○於警訊出供稱：「於八十七年元月三日凌晨二時三十分許在三重市○○○○道萬善同廟前，我本來在橋下下貨，看見萬善同廟前圍了很多人，前往觀看，才目睹殺傷事件。」（第三二三二號偵查卷卷第三十二頁），於本院⒐⒌訊問時並稱：「（問：你下貨處離萬善同廣場多遠？）大概二百公尺左右。（兩支電線桿的距離大概五十公尺）」（本院卷㈡第一二七頁），然經本院同日訊問另一證人辛○○則供稱：「（問：那天大概多遠可以看的清楚？）當時燈很暗，旁邊的人我也看的不清楚，我也不知道我可以看的多遠。大概是五、六公尺左右吧。」（本院卷㈡第一三０頁），準此，證人丁○○警訊初供所稱在深夜，燈光很暗只能目睹
五、六公尺的情況下，其如何能目睹二百公尺以外之情況？顯與常理有違。且其於警訊時原稱：「於八十七年元月三日凌晨二時三十分許在三重市○○○○道萬善同廟前，我本來在橋下下貨，看見萬善同廟前圍了很多人，前往觀看，才目睹殺傷事件。」，嗣於原審及本院訊問時卻翻異前詞，改稱：「我本來去那裡下貨，因肚子餓去攤子找東西吃，但都收攤了，出來時就看到他們在打架。」（原審卷第一一四頁、本院卷㈡第一二一頁），其證詞前後反覆，顯有瑕疵可指，核無足採。
（三）另證人辛○○於警訊初供稱：「當天我聽見廟旁大小聲，看過去好多人圍觀，好奇便前往觀看，居然目睹賣土虱魚老闆之子泰原被二、三名男子圍著打，再走近點看，見『阿斌』手持著刀往那年輕人（泰原）的頭砍下去，當時那年輕人的頭上都是血淋淋的，然那年輕人被打殺的往廟旁樹林逃跑，那二、三名男子緊追在後面，邊打殺又破口大罵『給你死』，之後人就散了。」、「（問：你是否認識上述打殺那名年輕人二、三名男子？）我只認識手持兇刀的『阿斌』男子而已，其他的因天色暗暗的看不清楚。」（見第三二三二號偵查卷第三十四頁），嗣於原審訊問時卻稱：「我只看見阿斌拿刀子砍葉泰源的頭部（後腦），因當時天色很暗，沒有看清是哪種刀子，是在廟門前的事，之前的事，我沒有看見，當時旁邊有無人拿鐵架我沒看見，阿斌有一直喊著『給他死給他死』，我就趕快跑掉，沒有看見其他的事了。」、「（問：為何在警局稱有看見二、三人一起追寅○○？）我只看見阿斌拿著刀子追寅○○，其他的人我沒有注意看，在警局我沒有說有二、三人追，現場還有十餘人擺攤者圍在現場，現場地方很暗，我沒有看的很清楚，我因很害怕，馬上躲起來，後面的事我沒有看見。」（原審卷第六十二頁），於本院⒐⒌訊問時亦稱：「（問：你有跟警察說有看到兩、三人追殺，還說給他死？《提示警訊筆錄並告以要旨》）沒有，我只有說看到狗頭斌，其他我有說我沒有看清楚是誰。」（本院卷㈡第
一二八、一二九頁），核其前後所言，證人辛○○並未對被告壬○○為任何不利之指證或為不利之陳述，自難以其證言為被告壬○○不利之證明。
（四）又被害人寅○○頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處，係撕裂傷，併非刀傷或切割傷，，有馬偕醫院診斷證明書在卷可稽（見第三二三二號偵查卷第三十五之一頁），是否曾遭刀砍已非無疑，且依被害人寅○○及證人丁○○所為不利被告之供述，被告壬○○與同案被告巳○○、癸○○三人係連續持番刀及鐵架攻擊寅○○之頭部、臉部，按理寅○○頭部臉部之傷口應不止此兩處，是其陳述顯與診斷證明書之記載不符。
（五）經傳訊當日在場之證人己○○到庭證稱：「（問：八十七年一月三日發生打架事情，你是否知道？））知道，當時壬○○沒有在場，我當時剛好要去廁所，本案跟壬○○沒有關係，打架處離他很遠，我看到時，打架已結束，有很多人在看，有很多攤位在看，有委員等。」、「（問：你當時在哪裡？）我當時要去廁所，我看到時，他們已打完，有人倒在那邊，壬○○那時在收攤位，我有跟他碰面，我問他這麼晚，怎麼還沒有收好，他就笑一笑，我又問他全面怎麼這麼多人圍在那邊，他說可能是有人在打架。」等語（本院卷㈠第一二三頁），證人戊○○稱：「：：壬○○在他攤位收拾東西，癸○○、壬○○都沒有一起追打寅○○：：」（本院卷㈠第一六一之一頁），證人卯○○亦稱：「我當天就在壬○○攤內打麻將，我看見有一個人騎摩托車衝過來跌倒，拿著刀子往前衝，我看見一個比較胖的人就拿攤架抵抗，把刀子打落，就追到廟邊，我當時與壬○○一直在攤內聊天：」等語（本院卷㈠第一六四頁），證人宋美英亦稱：「：：當時我在萬善同玩麻將，也是連線，是賓果連線，不是人家打麻將，是遊戲，當時老闆說叫我不要玩，要收店，我問為何不能玩，他說前面有事情發生，我看到有一年輕人騎機車滑倒，他有帶刀：：」、「（問：那時老闆有無在店裡面？）有。」、「（問：老闆有無跟你說打架等情形？）他只跟我說前面有事發生，有很多人圍觀。」、「（問：老闆有無去看？）沒有，他忙著收攤，因為前面有事情發生。」等語（本院卷㈠第一九五、一九六頁），均一致證結被告壬○○並沒有參與追打寅○○之情事。此外，又查無其他積極證據足資認定被告壬○○有告訴人指訴之犯罪行為，則被告之犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審就被告壬○○被訴殺人未遂部分，未據詳察，誤信告訴人指訴，證人瑕疵之證述，遽為被告有罪之判決，自有未洽，既無證據足以證明被告犯罪，已如上述，被告堅詞否認犯罪，上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決該部分撤銷，判決被告無罪。
參、被告癸○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條、第三百零一條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第三百五十四條、第五十五條、第四十一條、第三十八條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國八十九年十月四日
臺灣高等法院刑事第二十六庭
審判長法官呂永福
法官劉叡輝法官魏新國右正本證明與原本無異。
殺人未遂（原起訴）部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
傷害、毀損部分不得上訴。
書記官章大富中華民國八十九年十月六日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
刑法第三百五十四條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
編號物品數量
一撲滿（小）二十一個
二撲滿（大）十個
三玩具十個
四手錶十五只u
五檯燈十六個
六鬧鐘十個
七守寶財神工藝品一個
八龍吐珠工藝品一個
九聚寶財神工藝品一個
十關公夜光石（大）工藝品一個
十一關公夜光石（中）工藝品二個
十二關公夜光石（小）工藝品五個
十三乘龍觀音夜光石工藝品二個
十四財神（中）夜光石工藝品一個
十五雙龍吐珠夜光石工藝品一個
十六雙獅（大）夜光石工藝品二個
十七布袋和尚夜光石工藝品五個
十八乘龍觀音夜光石工藝品二個
十九七彩觀音像水晶砂藝品一個
二十單龍吐珠水晶砂藝品四個
二一雙獅（中）水晶砂藝品二個
二二竹葉觀音水晶砂藝品一個
二三布袋財神水晶砂藝品一個
二四濟公和尚水晶砂藝品一個
二五三彩關公水晶砂藝品二個
二六蓮花笑佛水晶砂藝品二個
二七三彩觀音水晶砂藝品一個