裁判字號：最高法院86年台上字第5265號刑事判決
裁判日期：民國86年09月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五二六五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月二十一日第二審判決（八十五年度上訴字第四四八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠貪汚治罪條例第五條第二款之罪，係以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物為其構成要件，必須兼具依法令從事公務之一定身分，且有利用職務上之機會而犯之者，始有該罪之適用。否則縱有詐欺行為，亦僅能適用刑法上之詐欺罪處斷。本件原判決論處上訴人等上開罪刑，無非以上訴人等意圖藉由行賄檢察官，使在押被告吳清泉獲得交保，並圖藉此機會，自吳清泉之同居女友 許雪嬌 詐取財物未遂等情為其論據。核其判決理由，雖謂上訴人等有利用乙○○之法警職務上所延生之事機犯之，第查偵查中之在押被告得否交保，專屬檢察官之職權，在未經檢察官諭知交保前，有關在押人犯具保，顯與法警職務無任何關聯，自無所謂職務上之事機可言。至上訴人乙○○身任法警，應允出面向檢察官關說案情，固易使人誤信事有可成，而願支付代價，但此係因其身分特殊使然，究非職務上之事機可比，以此說明上訴人等利用職務上之機會詐欺取財，似有未足。原判決既以上訴人等利用職務上之機會詐取財物為其論罪基礎，卻未敍明所指職務上之「事機」究何所指，難謂無判決理由不備之違誤。㈡次按詐欺取財罪，係以使用詐術使人陷於錯誤而交付財物為其要件之一，倘無施用詐術以陷人於錯誤，縱其行為有所不法，除其情形合於其他處罰條件，應依各該罪名論處外，尚不得逕以詐欺取財罪相繩。本件上訴人乙○○於受人請託並允諾將予儘量幫忙後，即積極為之奔走，試圖打通關節，因而曾至承辦檢察官辦公處所探詢可否准許吳清泉交保，並圖邀約檢察官共餐或登門求見（但均被拒）；且於許雪嬌示意要先交付賄款時，又以事未可成，慢一點等詞婉拒，顯示其無欺矇之意；而案內開口向許雪嬌表示需賄款新台幣十五萬元或二十五萬元者，復為甲○○一人，並無乙○○之參與；至乙○○於登門求見檢察官被拒後，雖諱言被拒事實，改飾稱酒被退還云云，不無言行不一情事，但此種說詞，旨在說明事未可成，似不涉詐術之運用。以上乙○○之行事，俱為原判決所確認之事實，復均有卷證可考。乃原審卻憑此認定上訴人乙○○有詐欺取財之犯意與行為，其認定之事實與所適用之證據，似有未合，不無證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十一日