裁判字號：最高法院86年台上字第5257號刑事判決
裁判日期：民國86年09月04日
裁判案由：貪污案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五二五七號
上訴人甲○○男
送達代收人 許巍騰 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第四六一五號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十四年度偵字第三○一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係臺北市政府工務局公園路燈工程管理處芝山岩倉庫管理員，負責管理存放於該倉庫之公有器材、物料等物品，為依據法令從事公務之人員，於民國八十三年七月間，竟意圖為自己不法之所有，將臺北市政府工務局公園路燈工程管理處自臺北市大安七號公園拆除後運至芝山岩倉庫存放而由甲○○保管之組合式固定圍籬（包括鋁片及角鋼，乃公有器材），出售予 李榮春 （又名 李進興 ）以貨車載運出庫，共計侵占鋁板約三百片，角鋼約五十支（起訴書誤載為一千四百三十公尺），賣得價金新台幣（下同）二萬八千元，供己花用等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占公有器材之罪刑，固非無見。
惟查：㈠按修正前貪汚治罪條例第九條所謂：所得財物，應予追繳，係指因犯罪而直接取得之財物而言。本件依原判決所認定，上訴人係將其保管中之組合式固定圍籬鋁板合計約三百片，角鋼約五十支予以侵占，並出售與李榮春，則依法應予追繳發還者，應係上訴人因侵占而直接取得之上開鋁板及角鋼自明，詎原判決竟諭知上訴人應將侵占後變賣所得之財物二萬八千元予以追繳發還台北市政府工務局公園路燈工程管理處，難謂適法。㈡有罪判決書之事實欄為論罪科刑，適用法令之依據，必須明確認定，詳細記載，方足資為判斷其適用法令是否正當之準據。原判決事實欄僅記載上訴人意圖為自己不法之所有將其保管之組合式固定圍籬出售予李榮春，以貨車載運出庫，共計侵占鋁板約三百片、角鋼約五十支等情，而上訴人在台北市調查處係供述：「我利用星期六或星期日的假日時間，要李進興（即李榮春）來搬運上述廢料……共來載運五車，其中三車為鋁板，二車為角鋼……一車鋁板他給我八千元……角鋼一車二千元……」，其自白書載稱「……前後我共盜賣了五次……」等語，則上訴人究係一次侵占上開鋁板及角鋼後再分次運出﹖抑或基於概括犯意為五次侵占犯行，事實欄並未明白審認，詳實記載，自不足資為判斷其適用法令是否正當之準據。㈢按審判長對於最輕本刑為五年以上有期徒刑之案件，指定公設辯護人為被告辯護，以被告未經選任辯護人或雖經選任辯護人而於審判期日無正當理由不到庭者，始有其必要。本件上訴人在原審之選任辯護人許巍騰律師固未於八十五年十二月十九日審判期日到庭辯護，惟其係於當日因急性腸胃炎不克到庭，此有該律師提出之聲請狀足憑，且審判筆錄亦載明辯護律師請假（見原審卷第四十四頁），原審未查明該選任辯護人是否有正當理由不到庭，率而指定公設辯護人為上訴人辯護並諭知辯論終結，亦有未洽，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十日
Ａ