裁判字號：最高法院86年台上字第5251號刑事判決
裁判日期：民國86年09月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五二五一號
上訴人甲○○選任辯護人 牛湄湄 律師右上訴人因貪汚案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一三六八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。證人 林志郎 雖提出第0000000號民國八十二年六月二十八日期，面額新台幣（下同）六十萬元之支票影本（附原審更㈠卷）證明伊確有至銀行提出六十萬元借與 項允力 。然查該紙支票係以林志郎為代表人之某公司（支票上公司印文不明）為發票人，且由林志郎委由公司會計至銀行提款，業據林志郎供述在卷（見原審上訴卷第九十二頁）。如林志郎供證無訛，何以林志郎要先將現金存入自己公司帳戶，再用自己公司支票領出﹖再上開支票日期為八十二年六月二十八日，依通常作業程序要在提示日第三天始能確知支票有無獲兌，何以林志郎在八十二年六月二十八日提示當天即能取得票款交付項允力﹖原審未予詳查，遽認林志郎曾於八十二年六月二十八日持上開支票向銀行提領六十萬元借與項允力，而為不利於上訴人之判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡卷查證人 蔡宗勳 於法務部調查局台北市調查處證稱：「八十二年六月底我朋友項允力表示渠朋友 蔡文龍 經營之安和健身廣場……因當時蔡文龍出國，此事由總經理 李娟 （ 李小娟 ）處理，為了徵信於蔡文龍，在李娟的同意下，在李娟身上裝上無綫電麥克風進行秘密錄音」（見八十三年度偵字第一三六八三號卷第六十五頁背面），項允力稱：「當時由於公司業務負責人蔡文龍因事出國，因此公司為徵信蔡文龍在交付賄款之李小娟的同意下，在李小娟身上裝置無綫電麥克風進行秘密錄音，並請友人蔡宗勳尾隨李小娟前往交付賄款並進行錄音」（見同上卷第六十八頁），然蔡文龍却證述：「事後我才知道有錄音」、「裝錢時我在場」（見同上卷第一○○頁、第一審卷第五十五頁背面），參之蔡文龍於八十二年六月二十一日至八十二年十月十六日期間，其人係在國內並未出國之事實，復有內政部警政署入出境管理局八十三年八月二十四日境信昌字第一四○六號函附卷足憑（附一審卷第二十四至二十六頁），證人項允力、蔡宗勳、蔡文龍所證多有不符。是本件談話錄音譯文（附同上偵查卷第三十二至五十九頁）是否於八十二年六月二十八日交賄款時所錄製，非無疑問，原審未詳查，遽以該談話錄音譯文為上訴人不利之判決，容有調查未盡及理由不備之違法。㈢稽之卷內資料，證人李小娟於法務部調查局台北市調查處證稱：「公司遂於八十二年六月二十八日下午，交給我茶葉罐兩個，並由公司人員在罐內裝新台幣六十萬元」（見同上卷第二十九頁），證人項允力、蔡宗勳分別證述：「是李小娟將錢裝入茶葉罐，茶葉罐一個」（見同上卷第九十一頁背面、九十二頁、第一審卷第五十一頁）。是證人李小娟、項允力、蔡宗勳所證關於六十萬元賄款由何人裝入茶葉罐﹖茶葉罐有幾個﹖亦不相符合。實情如何﹖原審未詳細勾稽剖析，遽為上訴人有罪之判決，自難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十日