裁判字號：最高法院99年台上字第4140號刑事判決
裁判日期：民國99年07月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四一四０號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一三七六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第三六０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）上訴意旨略以：㈠、原判決理由既稱本件警方對甲○○所駕駛車號00－0000號自用小客車（下稱本件自用小客車）之後車廂執行搜索而扣押之槍、彈等物，係屬違反法定程序搜索所得，即應認該次搜索所查扣之槍、彈等物均無證據能力，卻又謂該違法搜索取得之槍、彈等證物有證據能力，前後理由之敘述互生齟齬，顯有理由矛盾之違法。㈡、原判決以前開警方之搜索程序雖違背法律規定，但經審酌本件上訴人等之犯罪具有危險性，倘警方未及時搜索，任由上訴人等離去現場後，始向法院聲請搜索票，再執以搜索，上訴人等可能已將持有之槍、彈隱匿，致無從發現等情狀，兼衡上訴人等之人權保障及社會安全維護，據謂依該搜索程序所扣押之槍、彈等物，仍具有證據能力。然於前開情狀，偵、審人員如依法定程序執行搜索時，有無發現該證據之必然性，係源自於美國「毒樹果實理論」之「假設偵查流程理論」，亦即假設偵查機關縱未違法取證，該證據最後仍會落入偵查機關之手中時，則法院仍得使用該違法取得之證據。準此，原判決以警方若未及時搜索，任由上訴人等離去現場後，始向法院聲請搜索票，再執以搜索，上訴人等可能已將持有之槍、彈隱匿，致無從發現等為理由，資為衡酌前開違法搜索所得證物有無證據能力之依據，即與前揭「假設偵查流程理論」不相符合，亦嫌理由矛盾。㈢、甲○○於原審已陳稱扣案如原判決附表編號３所示之具殺傷力改造仿貝瑞塔手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個，下稱本件改造槍枝），係屬「 黃德全 」所有。而依原審勘驗卷附警方蒐證錄影帶所翻拍之光碟結果，在該錄影帶「第十分三十二秒」時所顯示之畫面，可看到白色紙張上有「黃德全」之字樣；在該錄影帶「第十分五十四秒」所顯示之畫面，警方自本件扣案背包取出內裝物置於桌上時，亦有身分證影本一紙。另依證人 許正育 、 熊春華 於第一審中之陳述，在警方查獲本件前，綽號「 阿全 」者（下稱「阿全」）確在現場，其並將一只包包放入甲○○所駕之自用小客車後車廂。則前開書有「黃德全」字樣之紙條及身分證影本，是否可據以查出真正持有本件改造槍枝者？「阿全」是否即係「黃德全」？攸關甲○○此部分犯行能否成立，原審漏未審酌、究明，並有調查未盡之違誤。㈣、原審以本件扣案之背包及其內裝放之槍、彈，經檢察官函請雲林縣警察局台西分局（下稱台西分局）採集其上指紋，並送請有關機關鑑定，雖據該分局函覆稱前開物品上指紋，因紋線不清、特徵點不足，無法送驗比對，但此項函覆結果，本於罪疑唯輕原則，自應為有利於甲○○之認定，原判決卻為相反之論斷，自難認為適法。
㈤、本件乙○○係因甲○○持如原判決附表編號１所示之具殺傷力空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本件空氣槍）前往雲林縣麥寮鄉橋頭村之田裡，射擊斑鳩，乃持電燈在旁協助照明，並未支配管領該空氣槍，原判決認定乙○○前開所為，係與甲○○共同持有本件空氣槍，顯有未當云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯從一重改判仍論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（依刑法第十九條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑三年二月）；另改判仍論處乙○○共同未經許可，持有空氣槍罪刑（依刑法第六十二條自首規定減輕其刑後，量處有期徒刑一年六月，再減為有期徒刑九月）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑甲○○之供述，卷附內政部警政署刑事警察局民國九十五年八月三十一日刑鑑字第０九五０一一二八六０號槍彈鑑定書、照片及扣案本件改造槍枝，如何已足認定甲○○有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之本件改造槍枝犯行；檢察官雖曾函請台西分局在本件自用小客車後車廂所扣得之背包及其內裝放之本件改造槍枝、空氣槍、子彈等物，採集指紋後送請鑑驗，但該分局既已以前開物品上之指紋「紋線不清、特徵點不足」為由，函覆無法送驗比對，該函覆結果如何之不足資為有利於甲○○之認定；依據上訴人等之供述，其等既自九十五年六月間某日起至同年七月十二日止，多次於夜間同至麥寮鄉橋頭村之田裡，由甲○○持本件空氣槍射擊斑鳩，乙○○則持電燈在旁協助照明，事後二人復一起烹食射得之斑鳩，如何堪以認定其等應負共同持有空氣槍之罪責；甲○○嗣於原審雖諉稱本件改造槍枝係屬「黃德全」所有，證人許正育亦陳稱其於九十五年七月十二日晚上，在熊春華所經營之飲食店喝酒、用餐時，尚有「阿全」、「長吉」及甲○○等人在場，其並見「阿全」將包包放入甲○○所駕車輛之後車廂，「阿全」係甲○○之朋友，不知「阿全」之真實姓名，證人熊春華並證稱甲○○、許正育與另二位不認識之人於前開時間確在其店內，其中一人後來跑掉各云云，如何之俱不足採為有利於甲○○之依據。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢指原判決漏未審酌甲○○、許正育、熊春華於原審中之前開陳述，上訴意旨㈣、㈤仍執前揭陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決以依憑警員 吳吉和 之證述，卷附原審勘驗警方蒐證錄影帶翻拍光碟之筆錄、台西分局解送人犯報告書及刑事案件移送書等資料所載，本件警員係接獲民眾檢舉○○○鄉○○村○○路二十八之六七號前，有槍械藏置於車輛後車廂之電話後，乃趕至上址，因見甲○○正欲開啟本件自用小客車之車門，即上前向上訴人等盤檢，並對本件自用小客車後車廂執行搜索，而扣得本件改造槍枝、空氣槍及鋼珠等物品，則警方事先既未向法院聲請取得搜索票，所為亦不符合刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項、第二項、第一百三十一條之一關於「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」、「同意搜索」等規定，說明警方本件搜索確違背法定程序；另以前開搜索雖不符合法定程序，然經衡酌警方係因懷疑甲○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，始對本件自用小客車執行搜索，搜索所查扣之證物又已於二十四小時內呈報檢察官，並無故意違背法定程序之主觀意圖，該違法搜索所得復非供述證據，無改變證物型態致影響其可信性，對上訴人等訴訟上防禦不利益之程度不高，具有殺傷力之槍枝復嚴重危害社會治安及公共利益，警方若未及時予以搜索、查扣，任令上訴人等於離去現場後，始向法院聲請搜索票，再執以搜索，上訴人等可能已將前開槍枝等物品隱匿，致無從發現等情狀，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，於審酌上訴人等之人權保障及社會安全維護，依比例原則及法益均衡原則為判斷後，據謂本件搜索所扣押之本件改造槍枝等物應具有證據能力。經核其前後理由之敘述，並無齟齬不一；與上訴意旨所稱學理上所謂「假設偵查流程理論」，並無直接關聯。㈡、依原審九十七年三月十八日審判筆錄記載，原審經當庭勘驗本件警方蒐證錄影帶所翻拍之光碟結果，在該錄影帶「第十分三十二秒」時所顯示畫面，雖可看見白色紙張上有「黃德全」字樣，但於該錄影帶「第十分五十四秒」時所顯示畫面，其左上方之紙張卻無法看出是否為身分證件影本（見原審卷第一一五頁）。本件承辦警員吳吉和於原審復證陳：「（當時背包裡面有無查到身分證？）應該沒有，如果有身分證我們應該會再查」、「（這是什麼東西知否？《提示辯護人當庭提出並指內容疑為證件之照片》）印象中很像是帳單」（見原審卷第一四九頁）。上訴意旨㈢指前開於「第十分五十四秒」時之錄影帶畫面，顯示有身分證件影本云云，即與卷內資料不相符合，顯非依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、依上所述，警方既未自本件扣案背包內查得身分證件影本，甲○○、許正育及熊春華復均無法提出「黃德全」或「阿全」之年籍資料，俾供調查。原審依憑卷內相關證據，因認甲○○未經許可，持有本件改造槍枝之事實已臻明瞭，無就前揭書有「黃德全」字樣之紙條再為無益調查之必要，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無上訴意旨㈢所指調查未盡之違誤。綜上所述，本件上訴人等之上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月六日
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