裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3015號刑事判決
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3015號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現因另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人扶助律師 曾昭牟 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第167號，中華民國98年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第29038號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪部分（共四項）暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000－000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000－000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣壹仟柒佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000－000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣壹仟柒佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000－000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000－000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，為下列販賣安非他命之行為：
㈠於民國96年11月4日凌晨0時34分許，甲○○以其所有之00
00-000000號行動電話，與持用0000-000000號行動電話之丙○○聯繫後，與丙○○談妥以1,000元價格販賣安非他命
1包後，由其在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號附近，交付安非他命1包（重量不詳）販賣予丙○○。
㈡於96年11月12日凌晨1時35分許，甲○○以上揭0000-00000
0號行動電話與持用0000-000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之男子聯絡後，由其在臺北縣板橋市○○○街附近，以1,000元之價格，販賣安非他命1包（重量○‧五公克）予該男子。
㈢於96年11月13日晚間9時47分許，甲○○以上揭0000-00000
0號行動電話與持用0000-000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之男子聯絡後，在臺北縣板橋市○○街某處，由其以1,750元之代價，出售安非他命1包（重量○‧五公克）予該男子。
㈣於96年11月14日上午8時27分許，甲○○以上揭0000-00000
0號行動電話與持用0000-000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之男子聯絡後，在臺北縣土城市○○路○○○巷○○號5樓，由其以1,750元為代價，出售安非他命1包（重量○‧五公克）予該男子。
二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局（即改制前之臺北縣政府警察局中和分局）報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：上訴人即被告甲○○上揭販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實，有證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時之證詞、被告所使用0000-000000號行動電話監聽譯文、被告於警詢、偵查中之自白在卷可資佐證。而本案警方對被告所持用之0000-000000號行動電話實施通訊監察，事前已由進行監聽作業之台北縣政府警察局中和一分局，向當時負責核發監聽許可之台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書在案，此有該分局98年9月9日北縣警中一刑字第0980042486號函及所檢附之通訊監察書影本在卷可憑（本院卷第61頁至第65頁）。（被告自稱其警詢、偵查中之供述均屬實在，顯無刑事訴訟法所定自白不得採認之例外情形；至上開被告以外之人於審判外之陳述，除被告爭執證人丙○○於警詢時陳述之證據能力，此部分詳後述外，其餘部分經被告暨選任辯護人於本院審判程序中均同意作為證據，本院審酌該等陳述、筆錄作成時之情況，亦無何等因威脅、利誘、詐欺、誤導等違背刑事訴訟程序或顯不可信之情形，倘以之作為本案認定犯罪事實之基礎，尚屬適當，符合刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力）。
二、上揭犯罪事實一、㈠部分：㈠經本院訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於上開時間使
用0000-000000號行動電話與證人丙○○通話之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，其於準備程序辯稱：「我這天有跟他見面，也有打電話給他，但我沒有收他1,000元，他打（電話）給我叫我幫他調安非他命，但是調不到」 云云 （本院卷第49頁反面至第50頁正面），於本院審理期日則改稱：「我只是和他合資購買」云云（本院卷第77頁正面），均核與其於原審所稱：當天確有交付毒品予證人丙○○，...丙○○人在桃園，他託伊幫他拿1,000元安非他命，伊拿了以後，等丙○○回到板橋再找伊拿走云云（原審卷第31頁正面），大相逕庭。㈡且查：依卷附丙○○使用之0000-000000號行動電話，與
被告使用之0000-000000號行動電話之於96年11月4日凌晨0時2分5秒許監聽譯文所示：丙○○稱：「可以過來我這邊嗎？」，被告稱：「可以啊！」，丙○○稱：「可以一樣先給我，我最晚五號給你」，被告稱：「你說怎樣？」，丙○○稱：「同樣先拿一個給我，我錢先給你？」，被告稱：「要等我一下」，丙○○稱：「好」，同日凌晨
0時34分28秒許之監聽譯文所示：被告稱：「我在你家門口」，丙○○稱：「好！」等情（見96年偵字第29038號卷第60頁），明白清楚顯示被告與丙○○於電話中談論敘及「不欲人知之隱密物品」之買賣事宜。
㈢證人丙○○於警詢時證稱：上開通話內容中之「一個」代
表安非他命，代價為1,000元，被告有將安非他命拿到伊住處與伊交易安非他命等情（同前偵查卷，第58頁），核與被告於原審前揭所稱：當時曾交給丙○○1,000元安非他命乙節互核相符。
㈣且依上揭通訊監察譯文所示，顯係被告將安非他命送至丙
○○住處，並非丙○○至被告住處拿取安非他命，足見被告之辯解，與實情不符。且上揭通話內容中，並未顯示有何有關雙方「合資」之出資方法、數額及購買數量等約定內容，被告於通話中亦直接表示可以提供安非他命，並於第一次對話結束後30分鐘，已然將安非他命送抵丙○○住處，顯然早已備妥相當數量之安非他命隨時可提供他人，僅依丙○○詢問「可以過來我這邊嗎？」即可知事涉安非他命需求，其於聽聞「同樣先拿一個給我」，即可知丙○○所需數量，顯見證人丙○○與被告間，就安非他命買賣交易已具有相當默契，並非待共同合資後前往購買，或被告居間幫忙「調貨」，已屬灼然。
㈤至證人丙○○固於偵訊時改證稱：一個就是1,000元，伊
打算用欠的，被告有過來，但是該次沒有給伊毒品，後來在11月6日被告拿1,000元的安非他命到伊家樓下交給伊（見96年偵字第29038號卷，第64頁），於原審審理時又改證稱：那時候伊打電話給被告說伊要安非他命，當時被告就要過來找伊，伊原意是直接向被告購買，但被告讓伊等了兩、三小時，到伊住處時又說沒有安非他命，伊就和被告有一些小口角，後來被告就提議要不要合資買安非他命，伊就說好，被告叫伊拿5,000元給他，伊也不知道被告出多少，後來被告離開一下就回來，又載伊一起去拿安非他命，被告向朋友拿到安非他命後，就多拿一個袋子，回到那邊後，就直接用袋子倒一半給伊，伊在警詢時因為害怕，想要脫罪，才依警員指導而為陳述，在檢察官訊問時，因為不知如何說明毒品來源，所以仍依警員指導內容作證，但伊僅和被告合資這一次等情（原審卷第99頁反面至第100頁正面），顯示證人丙○○於原審審判時所為之陳述與在司法警察調查中所為之陳述不符；然證人丙○○於原審作證時，先稱購買毒品之來源為「 阿紅 」、「 阿俊 」，並無他人，經質以偵查中所述不符後，始坦稱曾向被告購買，已顯示迴護被告之傾向，於詰問過程中，屢於追問下增添與被告「合資」購買之過程、情節，與被告所辯情節反呈更大差異，經質以偵查中所述實與警詢所述不符、通訊監察譯文所示對話與其所述情節亦不相符時，則迴避問題、支吾其詞，無從自圓其說，所述僅與被告「合資」上述一次，亦與被告所辯與丙○○從來都是一起合資買安非他命乙節矛盾（見原審卷第100頁正面至第104頁正面），俱見證人丙○○於原審審理時試圖迴護被告，而為不實之證詞，彰彰甚明。而其既自承於警詢時業經警員告知絕對不會被關，因為僅是單純購買毒品之人，是其所稱因害怕、不知該如何陳述毒品來源始誣指被告云云，已無可信。從而證人丙○○於警詢時所為陳述與被告所陳情節相符，亦與前揭通訊監察譯文並無扞格，自屬具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應認為具有證據能力。再依證人丙○○於偵查中固證稱：伊當時打算用欠的，被告有過來，但是該次沒有給伊毒品，後來在11月6日被告拿1,000元的安非他命到伊家樓下交給伊，已如前述；然顯與被告之供述相左，而衡情亦難信被告願無端於遭到背信而涉險白跑後，遠道二度送交安非他命，所述情節尚難採信。
㈥是證人丙○○於警詢中之證詞既與被告供述相符，且較偵
查中證述之情節可信，應得依其此部分證述，認定被告於96年11月4日凌晨0時34分許，曾在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號附近，交付安非他命1包（重量不詳）予丙○○，並收取1,000元之犯行。
二、上揭犯罪事實一、㈡部分：㈠被告於本院準備程序供稱：「我有跟他聯絡，但是沒有販
賣毒品給他，我忘記他名字，也是原本他叫我幫他調毒品，但是沒有調到」云云（本院卷第50頁正面），嗣於本院審理期日改稱：「沒有」云云（本院卷第77頁正面）、又稱：「通聯紀錄中，所謂『一張』就是壹仟元，是我出壹仟，他出壹仟，合資後一起去向上游買，是我本身自己用量大，先把安非他命用完了，後來他一直打電話給我，我避不見面，13日也沒見面，一直到14日，我有安非他命時，我才還給他，我沒有賣安非他命給他。那個人的名字、綽號我都忘記了」云云（本院卷第77頁反面至第78頁正面）。然查其於原審坦承有於上開時間使用0000-000000號行動電話與真實姓名年籍不詳之男子通話，且於當天確有交付毒品之事實，惟辯稱：伊並未賺取價差，甚至賠錢云云，核與其於本院上開所述，亦相齟齬。
㈡且查，上揭犯罪事實有卷附之被告使用之0000-000000號
行動電話，與姓名年籍不詳之男子使用之0000-000000號行動電話，於96年11月12日凌晨1時24分35秒許之監聽譯文所示，某男問那方便嗎？要向被告拿一張，被告稱：「方便，過來二街這」，某男稱：「好！」；同日凌晨1時35分30秒許之監聽譯文所示，某男告訴被告我到了，被告稱：「好！」（見96年偵字第29038號卷第35頁），核與被告96年12月3日偵訊時所稱：「一張就是1,000元，伊收到錢後，交給對方0.5公克毒品」云云（見96年偵字第29038號卷，第44頁）及被告於警詢中自承：95年6、7月起伊開始販賣安非他命，使用0000-000000號行動電話聯絡，地點均約在板橋地區馬路邊等情（見同上偵查卷，第12頁）互核大致相符。雖被告於97年8月6日偵訊時改稱：
伊在僑中二街給對方0.2公克安非他命，當時對方沒給伊1000元，先欠著，後來再一起算云云（見同上偵查卷第122頁），試圖翻異先前供述；然於原審98年2月27日準備程序時自承： 伊有 在起訴書所載的時間、地點交付安非他命給人家，因為他付1,000元，於是伊拿0.5公克的安非他命給他，對方是男生等語，核與前揭偵查中自承交付安非他命後曾收取現金之供述相符。
㈢依據卷附上開監聽譯文內容所示，並佐以被告於警詢、偵
訊所述，又參酌其與該男子於下述販賣安非他命犯行中通訊對話內容，提及...被告稱：「有」，某男稱：「多少？跟上次一樣嗎？」，被告稱：「上次多少？」，某男稱：「1,750」云云，俱見被告已就販賣安非他命事宜與該不詳姓名男子達成協議，且並交付0.5公克之安非他命與收取1,000元價金，甚為灼然。選任辯護人所辯並無證據可資證明被告有交付毒品安非他命予該名男子云云，應非足採。
三、上開犯罪事實一、㈢部分：㈠被告於原審審理時辯稱已不記得當時狀況云云。其於本院
準備程序則供稱：「我沒有販賣毒品給他，我有通電話沒錯，但是也是要我調毒品。對象名字我忘記了」云云（本院卷第50頁正面），其繼之於本院審理期日則稱：「沒有」云云（本院卷第77頁正面）。互核其上開先後所供內容，亦不相吻合。
㈡且依卷附之真實姓名年籍不詳之人使用之0000-000000號
行動電話與被告使用之0000-000000號行動電話96年11月13日晚間8時53分30秒許之監聽譯文所示，某男稱：「我朋友要拿半克」，被告稱：「有」，某男稱：「多少？跟上次一樣嗎？」，被告稱：「上次多少？」，某男稱：「1,750」，被告稱：「這次是水晶的，我再打給你。」，同日晚間9時47分25秒許之監聽譯文所示，某男稱：「上次那便利商店」，被告稱：「萬安街那嗎？」，某男稱：「對」，被告稱：「我要到再打給你。」同日晚間11時51分39秒許之監聽譯文所示，被告稱：「我們約在中正路連城路口見」，某男稱：「好！是眼鏡行嗎？」，被告稱：「對！」，同日晚間11時56分25秒許之監聽譯文所示：
某男告訴被告已到眼鏡行（見96年度偵字第29038號卷，第35至第36頁），與被告於偵查中自白稱：當時在板橋萬安街交付0.5公克安非他命予對方，收到1,750元等情（同前卷，第44頁）互核大致相符。是被告本次自白與監聽譯文所呈事實相符，當可採信。
㈢至被告嗣後改辯稱：當時約定「半克」即0.5公克安非他
命，「1,750」是1,750元，先到板橋萬安街，後來是在中正連城路眼鏡行，但因為數量不夠，伊就沒有帶出來，只和對方見面當面說話云云，，核與其於本院所辯：「通聯紀錄中，所謂「一張」就是壹仟元，是我出壹仟，他出壹仟，合資後一起去向上游買，是我本身自己用量大，先把安非他命用完了，後來他一直打電話給我，我避不見面，13日也沒見面，一直到14日，我有安非他命時，我才還給他，我沒有賣安非他命給他。那個人的名字、綽號我都忘記了」云云，並不相契合。
㈣且依卷附之上揭監聽譯文所示，與被告通話之某男子顯係
以購買安非他命為目的而聯繫被告，因實體物交付之需求，始有與被告在外約見之必要，被告嗣後改稱僅欲說話云云，或避不見面云云，以現今各種通訊技術之發達，實無遠道前往會面之需要，且依據上開通話內容顯示，被告與該男子除談及毒品價格計算之問題外，並約定雙方見面地點，基此被告當無「避不見面」之情形。又因被告與該男子於本次安非他命買賣交易之翌日，又進行他筆安非他命買賣交易（詳後），足見本次雙方間之安非他命買賣交易確已完成，應無疑義。是被告事後翻異前供，所辯情節與經驗法則不符，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，被告此部分犯行仍可認定。
四、上開犯罪事實一、㈣部分：㈠被告於原審辯稱已不記得當時狀況云云（原審卷第31頁）
；然查，其於本院準備程序則供稱：「沒有販賣毒品給他，他也是叫我調毒品，但是沒有調到。這個對象名字我忘記了」云云（本院卷第50頁正面），嗣於本院審理時則答稱：「沒有這回事」（本院卷第77頁正面至反面）。互核其上開先後所述，即有齟齬。
㈡且依卷附之真實姓名年籍不詳之人使用之0000-000000號
行動電話與被告使用之0000-000000號行動電話96年11月14日上午8時11分19秒許之監聽譯文所示，某男稱：「方便嗎？我跟你拿半個！」，被告稱：「方便！」，某男稱：「你在哪裡？我現在過去」，被告稱：「在家裡」，某男稱：「好」。同日上午8時27分23秒許之監聽譯文所示：某男告稱：「我到了」，被告稱：「我家樓下嗎？」，某男稱：「對」，被告稱：「好！」（見96年度偵字第29038號卷第36頁），與被告於偵查中自白稱：「半個就是
0.5公克安非他命，1,750元，當時在伊住處樓下交付安非他命予對方」等情（同前卷，第44頁）互核相符，是被告本次自白與監聽譯文所呈事實相符，當可採信。
㈢至被告嗣後改辯稱：當時在伊住處樓下交給對方0.5公克
安非他命，對方沒給伊錢，因為伊先前曾向對方拿0.5公克安非他命，所以這次還給他，伊並未販賣第二級毒品安非他命云云；然依上揭事實一㈡、㈢所認定之情況，被告使用之0000-000000號行動電話，與姓名年籍不詳之男子使用之0000-000000號行動電話，自96年11月12日凌晨1時24分35秒許至96年11月14日上午8時27分間，計有9次通話，雙方於3日間每日見面，而通訊內容均以某男主動致電表示「拿一張」、「拿半克」、「拿半個」為通話之發端，某男於96年11月13日晚間8時53分30秒許之監聽譯文尚顯示主動詢價、問及價格是否同前等節，已見前述，從未顯示有向被告索還先前提供毒品之意，更無從認為某男曾提供毒品予被告，遑論被告與某男三日內為安非他命交易密集見面三次，何以已收取金錢二次，至第三次始突然改為無償提供安非他命，亦屬違背經驗，是被告事後翻異前供，所辯情節與客觀證據明顯不符，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，是被告此部分犯行仍可認定。又參以其等某男：「你在哪裡？我現在過去」，被告：「在家裡」，某男：「好」、某男告：「我到了」，被告：「我家樓下嗎？」，某男：「對」，被告：「好」等對話內容研析判斷，俱見被告與該男子應有見面，並完成本次毒品安非他命之買賣交易無疑。
五、因被告不願供承有販賣安非他命之犯行，且按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或以自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，況前揭通訊監察譯文中，被告已提及「上次多少？」、「這次是水晶的」而表示價格可能不同等情，已顯示其出售價格隨毒品純度、成分而改變，難以其概括所稱之一般販入價格而認定其賺取之價差，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販賣安非他命予犯罪事實欄所示之人，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。
六、綜上所述，被告上開辯解部分，均無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，尚難採信。從而被告上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，犯行已堪認定，自應依法論科。
七、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，0月00日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正後同條項規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。比較新舊法結果，應以修正前規定之法定刑度較低，有利於被告，應適用修正前規定處斷，合先敘明。核被告上開犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其於販賣前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
八、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。惟查：按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。經查被告本案販賣毒品安非他命之對象僅限於丙○○及某不詳姓名男子，販賣次數僅有四次不多，各次交易數量各約○‧五公克，金額分別為新臺幣1,000或1,750元，交易金額不大，總犯罪所得僅新臺幣5,500元，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告此部分所為，顯有堪資憫恕之處，爰依新刑法第59條規定酌量減輕其所犯販賣第二級毒品罪之刑。乃原審不察，未引據刑法第59條之規定酌減被告之刑度，難謂不無罪刑並不相當之違誤。綜上，被告上訴否認犯有販賣第二級毒品罪，雖不足採；惟原審判決關於被告販賣第二級毒品部分（共四項），既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟進而為販賣毒品犯行，戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，犯後飾詞推諉，缺乏為自己行為負責之態度，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑，以示警懲。且按依毒品危害防制條例第19條第1項：
「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣第二級毒品之所得現金，為被告販賣上揭毒品所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。又扣案之0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告所有之物，業據其於本院審理時供明在卷，且上開物品係供被告犯本案各該販賣毒品罪所用之物，亦已如上述，佐以司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函所揭「我國現各行動電話公司均認為SIM卡係屬使用者即客戶所有」，及最高法院97年度台上字第1952號判決意旨、97年度台上字第2230號判決意旨所揭「行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。」之意旨，上開行動電話及內含之SIM卡，均應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之（此等物品業已扣案，並無不能沒收之情形，爰不併為如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之諭知）。至起訴書所載其餘扣案之安非他命吸食器1組、現金8500元等物，經核與本案經起訴之被告販賣安非他命犯行無關，且應得作為其他犯行證物，爰不為沒收之諭知，均附此指明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另意圖營利，於下列所示時間、地點，販賣安非他命予下列所示之人：
㈠於96年6、7、8月間某日，在臺北縣土城市○○路某處
，各以1,000元之代價，出售安非他命0.1公克予乙○○
3次。㈡於96年11月3日晚間8時28分時許，在臺北縣板橋市○○
路○段○○○巷○○號附近，以1,000元之代價，出售不詳重量之安非他命予丙○○。
㈢於96年10、11月間某日，在臺北縣土城市○○路麥當勞附
近，各以500元代價，出售0.1公克安非他命予丁○○2次。
因認被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第
1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號判例意旨參照），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年度臺上字第86號判例意旨參照），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、經查：㈠公訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以：被告甲○○於警詢、偵查中之供述、證人乙○○、丁○○於偵查中之證詞、證人丙○○於警詢、偵查中之證述、被告持用之0000-00000
0號行動電話之通訊監察譯文，為其論據。㈡惟訊據被告甲○○堅決否認有此部分販賣安非他命之犯行
，並辯稱：伊沒有在上開貳一、㈠所載的時間、地點和乙○○見面；一、㈡部分，伊在96年11月3日晚間8時28分許有和丙○○通電話，但那時是要一起去拿毒品安非他命，伊先去拿回來之後，再去找丙○○，這算是合資購買，伊總共花了2,000元買安非他命，重量大約是0.3公克，伊拿回之後就拿到丙○○的家裡一起施用，當場用完，丙○○給伊1,000元，那都是同一天發生的事情；一、㈢部分，丁○○當時確實有來找伊，但是因為他沒有帶錢，所以沒有成交，伊不讓他欠等語。
㈢且查：
⒈上揭貳、一、㈠部分，公訴意旨係以證人乙○○於偵訊
、原審審理時證稱：從96年6、7、8月間向被告買3次毒品，每月1次，伊用0000000000號行動電話打被告電話聯絡，伊每次買安非他命1000元約0.1公克，3次都在土城廣福路交貨等語為證（見96年度偵字第29038號卷第54頁、原審98年5月5日審判筆錄）；然此情業據被告否認，公訴意旨復未提出相關監聽譯文或其他積極證據佐證被告確曾於上揭時、地販賣安非他命予證人乙○○，揆諸刑事訴訟法第156條第2項之立法精神，尚難僅依證人乙○○上開片面單方之證詞，遽認被告有此三次犯行，被告辯稱伊並未在上揭時、地與乙○○碰面並販賣安非他命，尚非絕無可信。
⒉上揭貳、一、㈡部分，公訴意旨固提出證人丙○○使用
之0000-000000號行動電話，與被告使用之0000-000000號行動電話96年11月3日晚間8時28分8秒許之監聽譯文為佐，依前揭譯文所示丙○○稱：「你等我桃園回去再過去找你好嗎？」，被告稱：「你多久會回來？我有一些在趕！」，丙○○稱：「我看想什麼辦法給你，我看是轉帳，但又沒有戶頭可以轉。」，被告稱：「你桃園那邊有台新銀行否？」，丙○○稱：「台新用存的那個嗎？」，被告稱：「對」，丙○○稱：「不然你唸帳號，等我一下問看看，我跑一趟用存款的就好了」，被告稱：「00000000000000」（見96年度偵字第29038
號卷第60頁），僅顯示丙○○與被告間有匯款之約定，尚未能據此認定雙方於當日有安非他命之交付行為，或其間匯款之約定與毒品交易有何關連。佐以公訴意旨所舉證人丙○○於偵查中證稱：約10月26日伊向被告買1,000元毒品，被告給伊1小包，在伊住處附近交貨，當時伊欠被告1,000元買毒品的錢，所以上開通話係伊向被告聯絡，要將1,000元匯到被告譯文中所提戶頭還給被告等情（見同上偵查卷第64頁），所稱安非他命交易時間與起訴書犯罪事實欄所指時間顯不相符，與被告前揭自承曾於96年11月3日交付丙○○安非他命0.3克之一半，並由丙○○處收取1,000元之供述情節亦不相符，是此部分證人丙○○前揭證詞、通訊監察譯文相互歧異，且依通訊監察譯文顯示被告與丙○○通話當時分處兩地，尚需以匯款方式為金錢交付，自難認定被告於起訴書所指之96年11月3日晚間8時28分許有出售安非他命予丙○○之事實。
⒊上揭貳、一、㈢部分，公訴意旨係以證人丁○○於偵訊
時所稱：96年10、11月間，各買1次安非他命，伊買500元，被告給伊0.1公克安非他命，被告都在土城金城路麥當勞交給伊，伊獨資買，沒有合資買等情（見96年度偵字第29038號卷第88頁）為佐。然依證人丁○○於原審審理時一度改稱：因被告拿到交易地點之安非他命數量不夠，因此伊並未與被告交易即行離去，嗣後經一再詰問，始稱偵查中所言應屬實在等情（同前審判筆錄），其歷次證述情節顯然矛盾出入，證明力已有瑕疵，且公訴人復未提出相關監聽譯文或其他積極證據佐證被告確曾於上揭時、地販賣安非他命予證人丁○○，是揆諸刑事訴訟法第156條第2項之立法精神，尚難僅以證人丁○○之片面單方證述認定被告有此二次犯行。
㈣綜上所述，公訴人意旨就被告上開被訴販賣第二級毒品
等犯行之舉證，尚屬未足，是依首揭說明，本件所憑之證據，對被告被訴之犯行，既無法達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在，自不得據為被告有罪之認定，從而此部分不能證明被告犯罪，自應依法為無罪之諭知。
四、原審就被告上開被訴部分，經詳細調查、審理後，以依公訴人所舉之證據，尚不能證明被告犯罪為由，為被告無罪之諭知，經核並無違誤或不當。檢察官猶執已經原審論述不採之前詞提起上訴，指摘原審此部分無罪判決，有所違誤，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國98年10月27日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國98年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。